新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院民 事 判 决 书（2015）天民三初字第588号
原告（反诉被告）：南通四��集团有限公司（以下简称南通四建）。
被告（反诉原告）：中国农业银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行（以下简称农行新疆区分行）。
原告（反诉被告）南通四建与被告（反诉原告）农行新疆区分行建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
原告（反诉被告）南通四建的委托代理人谭波、何国强，被告（反诉原告）农行新疆区分行的委托代理人马遥、李永福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）南通四建集团诉称：2011年4月29日，原被告双方签订了中国农业银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行集资建房小区第二标段《施工总承包合同》，合同约定工程地点天山区翠泉路239号，合同总价款为4770万元，同时约定了本合同采用可调价格合同以及相关权利义务。合同签订后，原告���要求进场施工，原告在2011-2012年施工期间因市场变化致使人工材料费价格上浮，导致工程造价及施工成本增加，于2012年底原告将本工程竣工后，被告结算只将材料费上涨差额调整进入决算支付原告，却不调整人工费上涨差额。关于本项工程的人工费调整问题建设厅及市建委均组织双方并参与了协调，两级建设部门均建议本项工程人工费应予以调整，但被告一直拖延至今未能解决，故诉至法院，要求被告支付2011-2012年人工调差2556856.25元。
被告（反诉原告）农行新疆区分行辩称并反诉称：我方认为南通公司诉求无法律依据。除材料上涨风险费用和另有约定外，本案所涉的《施工总承包合同》为固定总价合同，南通公司诉称本案合同为可调价格与双方真实意思表示不符。南通公司要求按照乌鲁木齐市市场人工价增加人工费，与合同约定不符。退一步讲，即便本案合同为定额范围可调价的，本案人工费用也不应当予以增加。根据本案诉前南通公司签收的《结算审核报告书》证实，南通公司诉求增加人工费用不能成立。南通公司诉称2556856.25元的人工调差费用亦不符合本案合同价款的结算依据的约定。我方认为南通公司按自治区最低工资标准来计算，是不符合规定的，请求驳回原告诉讼请求。我方与南通公司签订合同后，于2011年5月1日下发开工通知书，于2011年5月11日办理完毕《建筑工程施工许可证》。合同履行过程中，由于南通公司的原因，工程未能按照约定工期竣工，南通公司出具承诺书，承诺保证在2013年3月31日之前，将剩余未完成的甩项工程以及初次验收须整改的项目全部施工完毕，并取得质监站验收合格报告，否则按照477万元承担逾期交工违约金。现工程于2013年6月经质监站验收合格，2015年4月16日才建档，至此南���公司逾期交工数百天。由于南通公司未按施工设计图纸对防水、外墙保温层进行施工，2015年2月13日，经建行自治区分行造价咨询中心结算审核，南通公司未按设计要求施工而多收工程款439600元，故我方要求反诉，请求判令南通公司支付逾期交工违约金477万元，返还工程款439600元。
原告（反诉被告）南通四建针对反诉辩称：涉案工程逾期交工是因不可抗力和农行新疆区分行自身因素所致，我方没有违约事实，请求依法驳回农行新疆区分行的反诉请求。第一，2011年4月29日《施工合同》约定2011年5月1日开工，2012年9月15日竣工，合同履行中出现了客观不可抗力以及农行新疆区分行自身因素导致工程逾期交工的情形，逾期交工的责任在农行新疆区分行，不在我方。第二，《施工合同》专用条款第41.3条约定我方缴纳履约保证金或银行保函477万元，同时约定了担保��限和履约保证金退还条件，工程竣工后农行新疆区分行如期将履约保函477万元给于解除，显然农行新疆区分行认可逾期交工责任与我方无关，我方不存在逾期交工的违约事实。第三，反诉的诉讼时效已过。《施工合同》约定涉案工程于2012年9月15日竣工，其农行新疆区分行主张逾期交工违约责任应当从2012年9月16日开始计算两年诉讼时效，在诉讼时效期间，农行新疆区分行于2013年5月30日将履约保证金已如期退还，说明农行新疆区分行已经认可逾期交工，不存在违约事实，故应驳回农行新疆区分行的反诉诉讼请求。
经审理查明：2011年3月，农行新疆区分行就位于乌鲁木齐市翠泉路239号农行新疆区分行集资建房工程4#、5#、6#号楼进行投标，招标文件载明：“投标报价方法是定额估价计价方式；工程预算、费用定额和政策性文件按照1995年全国统一建筑工程基础定���、1998年新疆维吾尔自治区建筑工程补充预算定额、水、暖、电等安装工程执行2000年全国统一安装工程预算定额，土建工程、安装工程分别执行2004年乌鲁木齐市地区单位估价汇总表和2004年新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额，人工、材料差价调整按自治区造价管理部门颁发的2011年1月调差文件执行”。招标文件中合同条款第48条规定，发包人负责采购壁挂炉，其余设备、材料，发包人只提供名称、品种、型号，由承包人负责采购。2011年3月13日，农行新疆区分行组织相关单位到场对集资建房图纸进行答疑，其中厨房的防水层由原设计的0.3米上翻至1.2米。同日，备案在自治区建设工程交易中心的招标答疑中没有显示有关厨房间防水层高度的答疑事项。2011年4月14日，南通四建向农行新疆区分行提交投标文件，其中市场人工调整按乌鲁木齐2010年第四季度计算，政策性人工调整按照新建造（2008）3号文有关规定调整。2011年4月26日，南通四建中标，中标价为47700000元。2011年4月29日，南通四建与农行新疆区分行签订《施工总承包合同》，约定：“发包人（农行新疆区分行）将位于乌鲁木齐市天山区翠泉路239号中国农业银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行集资建房小区第二标段工程交由承包人（南通四建）施工，工程内容为集资建房小区第二标段施工图纸中土建、安装等内容（建筑面积28148.27平方米），剪力墙结构，其中25层2栋，8层1栋，承包范围为施工图及招标答疑包含的全部内容4#楼、5#楼、6#楼设计图纸中的全部内容，开工日期2011年5月1日，竣工日期2012年9月15日，合同总价款47700000元，采用可调价合同，合同总价款的调整方法包括设计变更、经济签证和政策性调整因素；因承包人原因总工期每推延一天，赔偿1万元，延期10天以上的，除每天赔偿1万元外，发包人视情况有权随时单方解除合同并扣收承包人缴纳的履约保证金，因承包人原因工期延误给发包人造成损失，履约保证金不足以支付的，由承包人继续赔偿；承包人向发包人提供履约担保，本合同签订前三日内，承包人应向发包人提交数额为本合同总价款10%的履约保证金4770000元，担保期限为从《施工合同》生效之日起至工程竣工验收合同之日止，履约担保期届满并且未发生担保责任的情况下，5个工作日内无息退还履约保证金”。合同签订后，南通四建组织人员进场开始施工。2011年5月11日，农行新疆区分行取得《建筑工程施工许可证》。施工期间，农行新疆区分行于2012年8月5日又与南通四建签订《补充协议》一份，约定：“经甲方（农行新疆区分行）与乌市规划局沟通同意将设计图纸中的外墙一体化墙板面层更改为质感涂料面层���同意将原设计图纸中的保温材料防火等级由B2级调整为B1级；乙方（南通四建）以工程完工后需支付大量农民工工资为由，提出对工程进度款和工程质量保证金支付和扣留比例进行调整，经双方协商，甲方原则上同意……但前提条件是外墙保温工程质量验收合格，并于2012年10月28日竣工”。2011年11月11日，因天气原因，涉案工程土建部分经被告同意停工。2012年10月31日，涉案工程4#、5#、6#楼工程（除甩项工程外）通过五方验收。2012年11月18日，南通四建向农行新疆区分行出具《承诺书》一份，承诺：因天气原因，剩余部分工程未施工，主要是各住户的水表、电表等未施工，对于未完工的施工内容在2013年3月31日前施工完毕，并达到交付使用的要求；对于未完工程做甩项，其他室内工程全部完工并进行竣工验收……待2013年3月31日前将剩余未完工程及需要返工整改的施工内容完工并经验收合格后交予各住户；因民工返乡，及时解决民工工资的发放，清尽快将预付款保函、政策性调差支付。2012年11月22日，农行新疆区分行向乌鲁木齐市建设工程质量监督站（以下简称质监站）提出竣工验收申请，申请内容为：“我行集资建房1号楼至6号楼工程于2011年5月12日开工至今，目前已基本具备竣工验收条件。由于我行集资建房工程的室内采暖设计为壁挂炉采暖，现在已进入冬季，不燃烧壁挂炉，室内温度偏低，导致各住户的水表、电表不能安装及闭水试验、地采暖系统不能检验，按照合同约定只有竣工验收后，方可支付剩余工程款，为了解决农民工工资问题，特申请竣工验收，将以上施工内容甩项，待明年3月份天气转暖后再施工”。2012年12月10日，涉案工程4#、5#、6#楼工程（除甩项工程外）经质监站验收合格。同日，质监站就工程存在九个方面的质量问题发出整改通知书。南通四建针对上述九个方面的质量问题进行整改，于2013年3月28日提交申请，请求复查，2013年6月18日，质监站对整改项目复查合格。同日，质监站对6#楼的卫生间、厨房地面防水工程验收合格。2013年2月1日，南通四建再次向农行新疆区分行出具承诺书，保证在2013年3月31日前将所有室内水电安装分项施工完毕，保证在2013年3月31日前，未完工程和整改施工完毕，并取得质检站验收合格报告，交予农行新疆区分行，如以上承诺没有完成，同意农行新疆区分行扣回执行履约保函。2013年5月30日，南通四建又向农行新疆区分行出具承诺书，承诺：“我公司承诺，贵行将履约保函退还我公司后，若发现我公司在履约过程中有违约行为，我公司同意本次交纳的300000元保证金及剩余工程款为履约担保，工程款支付仍按合同约定条款执行，同时我公司保证在保修期内做好回访维修工作”。工程竣工后，农行新疆区分行委托中国建设银行新疆区分行工程造价咨询业务部（以下简称建行工程造价业务部）对工程造价进行审计。2014年11月14日，农行新疆区分行、南通四建、建行工程造价业务部形成会议纪要，载明：“关于人工及机械同期调差问题由施工方打报告给造价总站，由造价总站答复”。2015年1月23日，自治区工程造价管理总站以自治区住房和城乡建设厅的名义向农行新疆区分行复函，函复内容为：建议该工程结算人工费单价依据自治区住房城乡建设厅、发改委《关于调整乌鲁木齐市地区建设工程定额人工费单价的通知》（新建造（2012）1号）、（新建造（2008）3号）文件发布的定额人工费单价和自治区工程造价管理总站《关于发布乌鲁木齐市地区2011年3月份建设工程价格信息的通知》（新建总造字（2011）年08号）文件���关于建筑、装饰装修、安装工程计价定额编制招标控制价时，人工费上限调整幅度，按工程进度分阶段调整。2015年2月13日，建行工程造价业务部作出《集资建房小区二标段结算审核报告书》，结论为：合同造价47700000元，变更、签证2771947.23元，工程总造价为50471947.23元。其编制说明中注明：结算价款中未计入人工费调整数额；建设单位（农行新疆区分行）提出有三条变更及未按图纸施工内容，1、4号楼至6号楼住户房间内厨房间墙面防水招标答疑为上翻1.2米高，实际施工为0.3米高，2、4号楼至6号楼各住宅餐厅外侧挑平台处外墙保温厚度设计为10厘米，实际为3厘米，3、4号楼、5号楼外墙保温厚度设计为11厘米，实际为10厘米，上述三条内容因监理单位未确认，未计入结算。2015年4月16日，涉案工程的工程档案移交至乌鲁木齐市城建档案馆。南通四建遂于2015年7月16日诉至��院，提出上述诉讼请求，庭审中，农行新疆区分行提出反诉如请。案件审理中，经南通四建申请，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对涉案人工费调差数额进行审计，2015年11月23日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出天丰基鉴字（2015）第196号工程造价鉴定意见书，鉴定意见是：2011年5月至2012年10月期间施工的集资建房小区第二标段的定额人工费调整及人工降效人工费调整造价为2541812.34元。鉴定意见书送达双方后，农行新疆区分行对鉴定意见书及新疆天丰建设工程项目管理有限公司的相关资质提出异议，新疆天丰建设工程项目管理有限公司对上述异议进行了答复并出庭接受了质询。经农行新疆区分行申请，本院委托自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（简称自治区司法鉴定中心）对涉案工程4#至6#楼房间内厨房墙面防水是否上翻1.2米，如未��翻1.2米进行施工的，未施工部分按照约定的计价办法计算所对应的工程款为多少；餐厅外层挑平台处外墙保温厚度是否按施工图纸中涉及的厚度即10厘米施工，如未按设计厚度施工，未施工的部分，按约定的计价方法计算，所对应的工程款为多少；4#、5#外墙保温厚度是否按照设计图纸规定的11厘米进行施工，如未按照厚度施工，未施工部分所对应的工程款是多少等上述内容进行评估鉴定，2015年1月4日，自治区司法鉴定中心作出新司鉴所司鉴字（2015）第206号鉴定意见书，鉴定意见为：4#、5#、6#号楼餐厅外挑平台外墙保温（图纸标注储藏间处）设计厚度10厘米，实测厚度3厘米，不符合设计要求，扣减材料差价78928.5元；外墙面保温层设计厚度10厘米，实测厚度10厘米，符合设计要求；4#、5#、6#号楼厨房间墙面上翻防水层图纸答疑要求120厘米，实测30厘米，不符合变更（答��）要求，扣减未做部分价值65271.96元。该份鉴定意见书送达南通四建及农行新疆区分行后，农行新疆区分行提出异议，自治区司法鉴定中心对异议作出了补充说明：根据农行新疆区分行新提交的设计变更单，10厘米保温板与11厘米保温板的差价为122045.96元。另查：庭审中，经本院向涉案工程的监理单位新疆建院工程监理咨询有限公司总监理工程师曾繁明询问，其陈述餐厅外挑平台处的保温层厚度的变更以及住宅外墙保温层的厚度变更均是经过原告同意并准许的。以上事实有招标文件、投标文件、中标通知书、施工合同、补充协议、承诺书、发票、整改通知书及回执、文件、复函、竣工意见表、竣工验收报告、结算审核报告、鉴定意见书及当事人的陈述在卷为证。
本院认为：南通四建与农行新疆区分行签订的施工总承包合同均系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，当属有效，双方应严格依约履行。合同约定采取可调价格合同，合同总价款调整方法包括设计变更、经济签证和政策性调整因素。双方竣工结算时，对人工费是否应当调整，南通四建与农行新疆区分行分歧较大，故建行工程造价业务部在进行结算审核时未将人工费调整数额计入结算价款中。根据2015年1月23日自治区工程造价管理总站以自治区住房和城乡建设厅的名义向农行新疆区分行复函的内容，可以证实涉案工程结算人工费单价应当根据相关文件规定按工程进度分阶段调整。据此，农行新疆区分行应当支付南通四建自2011年5月至2012年10月期间施工的人工费调整及人工降效人工费调整工程造价。新疆天丰建设工程项目管理有限公司遵循独立、科学的工作原则所作出的天丰基鉴字（2015）第196号工程造价鉴定意见书客观公正，本院依法作为定案依据，故农行新疆区分行应支付南通四建人工费调差2541812.34元，南通四建主张超出部分，本院不予支持。新疆天丰建设工程项目管理有限公司系乌鲁木齐市中级人民法院依法摇号所确定的鉴定机构，且本院委托事项为人工费调差数额，未对涉案工程的造价进行评估鉴定，故新疆天丰建设工程项目管理有限公司对于本案的委托事项具备合法的鉴定资质，对于农行新疆区分行申请重新确定具有甲级造价资质的机构进行鉴定的申请，本院不予采纳。合同通用条款32条约定，工程竣工验收通过，南通四建送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；因特殊原因，农行新疆区分行要求部分单位工程或者工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。农行新疆区分行于2012年10月31日前已组织勘察单位、设计单位、监理单位以及南通四建对涉案工程进行了竣工验收，五家单位均在验收意见一栏中签署同意验收的意见并加盖公章，并于同日在竣工验收报告中的评价为合格，且加盖公章予以确认，故涉案工程的竣工时间应认定为2012年10月31日。2011年11月11日，涉案工程因天气原因，其中土建部分经被告同意停止施工。关于甩项工程，根据南通四建于2012年11月18日、2013年2月1日出具的承诺书以及农行新疆区分行于2012年11月22日向质监站递交的申请，可以证实，双方对甩项工程的竣工时间约定为2013年3月31日，南通四建如不能按期通过质检验收的违约责任为农行新疆区分行扣回执行履约保函。后南通四建在申请退还履约保函时，还承诺如果农行新疆区分行发现其存在违约行为，同意将后期缴纳的300000元保证金及剩余工程款为履约担保，工程款支付仍按合同约定条款执行。现农行新疆区分行不但���履约保函退还南通四建，还将保证金300000元也退还了南通四建，并将除保修金外的工程款全部支付给了南通四建。综上，可以证实农行新疆区分行对南通四建延期交工存在合理理由是知晓并准许的，故南通四建未按进度施工以及延期交工的行为不构成违约，且庭审中，农行新疆区分行也未提供有效证据证实因南通四建延期交工给其造成了实际损失，故农行新疆区分行以南通四建延期交工主张违约金4770000的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于农行新疆区分行主张南通四建返还超付工程款的诉讼请求，
本院认为，一、竣工验收，是指建筑工程全部建成后为检查工程质量而进行的一项工作程序，也是建设过程中的最后一个工序，检查是否合乎设计要求和工程质量的重要环节。通过本院向工程总监理工程师询问，涉案工程的餐厅外挑平台外墙（储藏间）保温���厚度从10厘米变更至3厘米及外墙保温层厚度从11厘米变更至10厘米是经得农行新疆区分行允许的，且该工程也于2012年10月31日竣工验收合格并随后交付使用，表明南通四建是按照工程合同的规定以及设计图纸履行了自己的合同义务，农行新疆区分行对工程现状亦表示接受，且，根据建行工程造价业务部于2015年2月13日作出《集资建房小区二标段结算审核报告书》显示，该部分变更内容未计入结算，故农行新疆区分行现以南通四建未照图施工外墙保温厚度主张工程款差额的反诉诉讼请求，本院不予支持；
二、虽然农行新疆区分行在2011年3月13日组织相关单位对集资建房图纸进行答疑，其中厨房的防水层由原设计的0.3米上翻至1.2米。但是自治区建设工程交易中心备案的招标答疑中没有显示有关厨房间防水层高度的答疑事项，
本院认为对于图纸的变更内容应当以备案在自治区建设工程交易中心的招标答疑为依据，且，根据建行工程造价业务部于2015年2月13日作出《集资建房小区二标段结算审核报告书》显示，该部分内容亦未计入结算，故对农行新疆区分行主张防水层上翻高度不足的工程款差价的反诉诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，
判决如下：
一、被告（反诉原告）农行新疆区分行支付原告（反诉被告）南通四建人工费调差2541812.34元；
二、驳回被告（反诉原告）农行新疆区分行要求原告（反诉被告）南通四建支付逾期交工违约金4770000元的反诉诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）农行新疆区分行要求原告（反诉被告）南通四建返还工程款439600元的反诉诉讼请���。以上被告（反诉原告）农行新疆区分行应给付原告（反诉被告）南通四建款项合计2541812.34元，须于本判决生效后立即给付，
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案本诉请求标的2556856.25元，核定给付标的2541812.34元，占请求标的的99.41%，案件受理费27254.85元（原告已预交），由原告（反诉被告）南通四建负担160.8元，由被告（反诉原告）农行新疆区分行负担27094.05元。反诉费24133.6元，由被告（反诉原告）农行新疆区分行负担。本诉鉴定费30000元（原告已预交），由原告（反诉被告）南通四建负担177元，由被告（反诉原告）农行新疆区分行负担29823元。反诉鉴定费23000元（原告预交8000元，被告预交15000元），由被告（反诉原告）农行���疆区分行负担。邮寄送达费20元，由被告（反诉原告）农行新疆区分行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审 判 长 曹 玮
人民陪审员 杨 毅
人民陪审员 史建新
二〇一六年二月二日
书 记 员 王义代 来自：