湖北省随县人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂随县民初字第01061号原告湖北聚兴建设有限公司，住所地：随州市沿河大道17号。法定代表人吴治冕，系该公司董事长。委托代理人吕国前（代理权限：特别授权，即有权承认、放弃、变更诉讼请求，有权和解，有权领取执行款），该公司项目经理。委托代理人柳国杰（代理权限：一般代理），湖北五合律师事务所律师。被告随州市长佳蔬菜种植有限公司，住所地：随县安居镇。法定代表人张洪国，系该公司董事长。委托代理人成红刚（代理权限：一般代理），湖北神农律师事务所律师。
原告湖北聚兴建设有限公司（以下简称“聚兴公司”）与被告随州市长佳蔬菜种植有限公���（以下简称“长佳公司”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在审理过程中，被告长佳公司以工程存在质量问题为由，于2015年10月21日向本院提起反诉，要求聚兴公司支付工程维修费200万元，2016年1月28日，被告长佳公司向本院申请撤回对原告聚兴公司的反诉。原告聚兴公司的委托代理人吕国前及柳国杰，被告长佳公司的法定代表人张洪国及委托代理人成红刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告聚兴公司诉称，2011年6月17日，我公司通过招标的方式与被告长佳公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定工程量价款为660万元，并对结算依据及付款方式等进行了约定。2011年2月21日，被告长佳公司向我公司借款100万元。在施工过程中，被告长佳公司对合同内的工程做了部分增减。2012年7月26日，我公司与被告长佳公司对合同内增减工程量进行了确认。工程完工后，被告长佳公司除支付部分工程款外。尚欠我公司工程款3918635.78元及欠款利息，为维护我公司的合法权益，诉至人民法院，请求依法判令被告长佳公司向我公司支付工程款及利息，并承担本案的诉讼费用。原告聚兴公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一、《湖北省建设工程施工合同》一份。拟证明：1、原告聚兴公司承建被告长佳公司综合办公楼、1#冷库、2#冷库工程，合同标的额为660万元；2、结算依据为湖北省2008年建筑工程装饰装修工程、安装工程消耗定额、费用定额文件和2011年第一期随州市材料信息；3、付款方式为工程主体完工付工程总造价的60%，装修完毕付工程总造价的30%，竣工验收合格交付使用前扣除保修金，其余工程款一次性付清。证据二、银��汇款凭证一张。拟证明被告长佳公司向原告聚兴公司借款100万元。证据三、《合同书》一份。拟证明在原告聚兴公司施工过程中被告长佳增加了场内地坪工程。证据四、工程合同内减少工程量统计清单一份。拟证明经双方确认的减少的工程量。证据五、工程合同内增加工程量统计清单一份。拟证明经双方确认的增加的工程量。证据六、12份工程预（结）算书。拟证明合同外增加工程价款为2560891.70元，根据双方约定的工程量及结算依据，工程实际造价为13478635.78元。证据七、付款明细分类账。拟证明被告长佳公司应付工程款13478635.78元，但实际仅付款1056万元，扣除借款（保证金）100万元后，被告长佳公司实际支付工程款956万元。证据八、单位工程质量竣工验收记录。拟证明原告聚兴公司承建被告长佳公司���工程在竣工后经验收合格。证据九、汪某乙、刘某乙出具的证人证言。拟证明该工程确系原告聚兴公司所承建，工程竣工后亦进行过工程量的核算。
被告长佳公司辩称，一、原告聚兴公司承建我公司的综合办公室、1#冷库、2#冷库等增减工程未办理竣工验收；
二、原告承建工程存在严重质量问题；
三、涉案工程未结算是因原告聚兴公司对工程中存在的重大质量问题、免费保修项目未作处理，及原告提交的决算报告不按实际增减工程量和合理价格标准结算等。被告长佳公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一、企业法人营业执照、组织机构代码复印件各一份。拟证明被告长佳公司系依法设立的有限责任公司，属适格的诉讼主体。证据二、照片一组。拟证明：1、原告聚兴公司承建我公司综合办公楼、1#冷库、2#冷库的现状；2、综合办公楼地基不均匀沉降，导致墙体开裂，已出现结构性破坏，存在严重安全隐患；3、1#冷库、2#冷库及附属工程需维修、加固。证据三、工程结算汇总表一张。拟证明原告聚兴公司对涉案工程除险及维修后，被告长佳公司可按总工程款10099516.57元与原告聚兴公司进行结算。证据四、易洪军、黄青青出具的证人证言。拟证明目的同证据二。经庭审质证，被告长佳公司对原告聚兴公司所提交的证据一、证据二、证据三、证据七、证据八、证据九无异议；对证据四、证据五和证据六的合同内综合办公楼、1#冷库、2#冷库的增、减工程量有异议，认为该证据不符合证据的形式要件，无法证明封面上的签字与后面记载的工程量有关联关系，且原告方未提交工程量增减的签证单，故对工程量的增减无法判断。对证据六中��同外增加工程无异议，对合同内综合办公楼、1#冷库、2#冷库的增、减工程量有异议。原告聚兴公司对被告长佳公司提交的证据一无异议；对证据二、证据四有异议，认为被告长佳公司未经主管部门验收即入住，该责任应由被告长佳公司自行承担；对证据三有异议，认为被告长佳公司核算的工程量没有依据，对其结算表的真实性有异议。原告聚兴公司、被告长佳公司对证人汪某甲、刘某甲作出的证人证言无异议。经庭审举证、质证，对原、被告双方无异议的证据，即原告聚兴公司提交的证据一、证据二、证据三、证据七、证据八、证据九及被告长佳公司提交的证据一和汪某甲、刘某甲出具的证人证言，本院予以采信。对双方有异议的证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》中的��关条款，围绕证据的真实性、关联性、合法性原则，对证据证明力的大小和有无，评析如下：对原告聚兴公司提交的证据四、证据五、证据六涉及工程量增减，因该问题是本案原、被告双方的主要争议焦点，故本院将在后面综合予以评判。对被告长佳公司提交的证据二中的一组照片及证据四中的证人证言，该问题系本案的另一争议焦点，本院将在后面综合予以评判。对被告长佳公司提交的证据三结算汇总表中的合同范围内的应付款项，原、被告双方无异议，本院予以采信，对合同范围外的增减工程量结算有异议，增减工程量的结算系本案争议焦点，故本院将在后面综合予以评判。经庭审调查、举证、质证、认证和辩论，本院审理查明的基本事实如下：2014年11月5日，随州市兴一建筑有限公司的企业名称经随州市工商行政管理局批准变更为湖北聚兴建设有限公司，并换发了新的组织机构代码证、营业执照、税务登记证、安全生产许可证。2011年6月17日，原告聚兴公司（原随州市兴一建筑有限公司的企业）通过招标的方式承接了被告长佳公司建设工程，并与被告长佳公司签订了《建设工程施工合同》，约定由原告聚兴公司承建被告长佳公司的综合办公楼、1#冷库、2#冷库等工程，工程量价款为660万元。并对结算依据、付款方式、延迟支付的利息计算等作出约定。原告聚兴公司向本院提交了一份随农银发（2015）30号《湖北随州农村商业银行文件》，其向本院主张其利息支付标准参照该行农户小额担保贷款一年以上贷款利率11.5%计算。2012年6月，该工程竣工。2012年8月1日，被告长佳公司在该工程未经验收的情况下自行入住。又查明，2015年12月15日，随州正兴工程造价事务有限公司受���院的委托，对原告聚兴公司承建被告长佳公司的综合楼办公楼、1#冷库、2#冷库等建设增减工程造价进行鉴定。并于2016年1月16日，向原、被告双方发出了鉴定征求意见书，原告聚兴公司对征求意见稿提出了6点异议，随州正兴工程造价事务有限公司除作部分修改外，其它的以没有计算依据未予调整。被告长佳公司在收到征求意见稿后在给予的截止时间内未提出异议。2016年1月22日，随州正兴工程造价事务有限公司作出随正鉴字（2016）第001号《鉴定意见书》，鉴定意见：“随州市长佳蔬菜种植有限公司综合楼、1#、2#冷库等建设工程双方有争议的变更增加造价5230719.75元，变更减少造价999574.58元，依据合同增减相抵下浮18%后造价鉴定结果为3469539.04元。”原告聚兴公司为此垫付鉴定费40000元。庭审中，被告长佳公司对该鉴定依据和结论有异议，认为原告聚兴公司应向法��提交变更工程的签证单，该结算依据应以现场实际的工程量进行结算，但被告长佳公司并未向本院申请重新鉴定。综合本案原、被告双方当事人的诉辩请求及理由，本案的主要争议焦点为：
一、原告聚兴公司承建被告长佳公司综合办公楼、1#冷库、2#冷库增减工程量的结算依据问题？二、随州正兴工程造价事务有限公司作出的鉴定结论能否作为认定本案增减工程量造价的结算依据？三、原告聚兴公司承建被告长佳公司的工程是否存在质量问题，若存在问题是否应由原告聚兴公司承担赔偿责任？一、原告聚兴公司承建被告长佳公司综合办公楼、1#冷库、2#冷库工程量的结算依据问题？
本院认为，原告聚兴公司向本院提交的记录增加工程量35页、减少的工程量3页系在实际施工过程中，由原告聚兴公司施工员汪某乙记录，经庭审对其质证，汪���乙是根据现场的施工量和工程设计图纸而记录，2012年7月26日，原告聚兴公司项目负责人吕国前、工程现场施工员汪某乙及被告长佳公司的工程项目负责人刘某甲、工地现场管理员汪绍国对该记载的35页增加工程量和3页减少工程量进行核算。吕国前、汪某乙和汪绍国在35页工程量清单封面和3页的末尾部分签字，被告长佳公司项目负责人刘某甲在该核算单上签有“情况基本属实请张总审批”字样。庭审中，证人汪某乙、刘某甲、汪某甲及预算员刘某乙均认可原、被告双方依照该1-35页的工程量进行过结算，但并未结算完。被告长佳公司提出增减工程量应以施工时，双方认可的签证单上的工程量进行计算并作为结算依据。
本院认为，签证单是工程变更的重要依据，但并不是唯一依据，变更工程量的计算，应当本着公平的原则，在承包人未能提供签证单时，可以按照其他证据确认实际发生的工程量。在本工程结算纠纷中，有多个项目原告聚兴公司虽未向法庭提交工程变更签证单，但增加的工程却客观存在，被告并没有对增减的工程提出反对。故对本案争议的增减工程量，本院依法委托了随州正兴工程造价事务有限公司进行鉴定。在实际鉴定过程中，随州正兴工程造价事务有限公司已多次对现场进行实地勘查，对变更部位在图纸上进行描述和核对，故对被告长佳公司要求按双方认可的签证单上的工程量进行计算并作为结算依据的抗辩理由，本院不予支持二、随州正兴工程造价事务有限公司作出的鉴定结论能否作为认定本案工程量造价的结算依据？
本院认为，因该鉴定工程量是依据原告聚兴公司提交的有被告长佳公司项目负责人刘某甲、工地现场管理员汪绍国签字认可的增加工程量1-35页，减少工程量1-3页所列项目��故对双方确认的项目确认了数据，对双方有异议的项目重点进行复核核对，对隐蔽工程以图纸与隐蔽资料相结算进行核算，对外墙花岗岩的价格是按照建设方提供的价格加采保费、加下浮点后的价格进行结算。2016年1月16日，委托鉴定单位向原、被告双方发出了鉴定征求意见书后，被告长佳公司在收到征求意见稿后，在给予的截止时间内未提出异议，对该鉴定结论亦未申请重新鉴定。随州正兴工程造价事务有限公司作出的鉴定结论程序合法，依据充分，故应当作为认定本案工程量造价的结算依据。
三、原告聚兴公司承建被告长佳公司的工程是否存在质量问题，若存在问题是否应由原告聚兴公司承担赔偿责任？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，���以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”被告长佳公司提供的一组照片系其工作人员在该公司现场所拍摄，该公司的工作人员亦出庭作证，反映出原告聚兴公司所承建的被告长佳公司的建设工程部分存在一般质量问题。被告长佳公司在工程竣工但未经验收时自行入住，亦未提供相关证据证明该工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题，向本院申请工程质量鉴定后，在本院委托鉴定过程中，放弃申请鉴定权利。在庭审过程中，就工程质量提起反诉，后又申请撤回反诉，在其入住三年后，以使用部分质量不符合约定，进行抗辩，故对被告长佳公司的该项抗辩理由，本院不予支持综上所述，
本院认为，原告聚兴公司与被告长佳公司约定由原告聚兴公司承建被告长佳公司综合办公楼、1#冷库、2#冷库等工程，双方签订了《建设工程施工合同》，以上建设施工合同系双方真实的意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。原告聚兴公司按照被告长佳公司的要求对其综合办公楼、1#冷库、2#冷库进行承建，被告长佳公司亦应当按照合同的约定向原告聚兴公司支付工程款。原告聚兴公司向本院主张其合同外的综合办公楼、1#冷库、2#冷库增减工程量的造价经鉴定，实际增减后的工程量造价为3469539.04元，被告长佳公司对原告聚兴公司主张的合同内工程量造价6600万元、合同外工程量造价2560891.7元无异议，被告长佳公司向原告聚兴公司实际支付956万元（已扣除借款100万元），综上，被告长佳公司应向原告聚兴公司支付余下工程款3070430.74元（6600000元＋3469539.04元＋2560891.7元-9560000元）。被告长佳公司未如期支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。……”之规定，原告聚兴公司要求被告自2012年8月1日起向其支付因延迟支付而产生的违约利息的请求，本院应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，
判决如下：
一、被告随州市长佳蔬菜种植有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告湖北聚兴建设有限公司支付余下工程款3070430.74元及违约利息（利息支付时间自2012年8月1日起至判决生效之日止）；
二、驳回原告湖北聚兴建设有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19000元，鉴定费40000元，共计59000元，由被告原告湖北聚兴建设有限公司负担10000元，由被告随州市长佳蔬菜种植有限公司负担49000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉于湖北省随州市中级人民法院。
上诉人应在提交上诉状时根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款之规定预交上诉案件受理费，款汇湖北省随州市中级人民法院诉讼费汇缴财政专户，收款人：湖北省随州市中级人民法院，开户银行：中国农业银行随州市分行开发区分理处，账号：17×××90。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审判长 刘芳铭
审判员 李先智
审判员 周露露
二〇一六年二月二日
书记员 杨园园 来自