江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）苏审���民申字第01360号再审
申请人（一审原告、二审上诉人）：周立明。
委托代理人：冯龙兴，无锡市北塘区慧龙法律服务所法律工作者。
被
申请人（一审被告、二审被上诉人）：无锡市锡西模锻厂，住所地：江苏省无锡市惠山区钱桥庙塘桥。
负责人：钱勤炎，该厂厂长。
委托代理人：孙昊，江苏漫修律师事务所律师。
委托代理人：白徐芳，江苏漫修律师事务所律师。再审申请人周立明因与被申请人无锡市锡西模锻厂（以下简称锡西模锻厂）追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡民终字第00664号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。周立明申请再审称：1、一审法院未依法调取2014年5月5日召开的江苏省职业病诊断委���会鉴定会的会议记录、会议录音等材料，系程序违法，二审法院对调取的证据材料未依法予以庭审质证也系程序违法。2、就认定事实而言，二审法院调取的江苏省职业病诊断委员会鉴定会的会议记录、会议录音中，从被申请人认可的申请人的工作时间可以看出，存在申请人加班的事实，不忙时加班1小时，忙时加班4.5小时。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。就2002年1月21日起申请人加班1或4.5小时应当由被申请人举证，否则由被申请人承担不利后果。3、依据《江苏省劳动合同条例》第二十二条的规定，在2007年以前申请人的工资明显高于最低工资标准，不能以合同中约定的标准计算加班工资，应以申请人的实际劳动报酬为标准计算加班工资。4、被申请人提供的考勤、工资单及锡西模锻厂生产科长以及主办会计的证人证言，一审法院单独到被申请人处调查，程序不合法。被申请人提供的考勤、工资单，均未经申请人签字予以确认，也没有公示告知，显然是虚假的。锡西模锻厂生产科长及主办会计是利害关系人，其没有出庭作证的证言不能作为证据使用，纵然出庭作证，其证明力应严格审查。综上，本案一、二审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法，请求：1、依法撤销江苏省无锡市惠山区人民法院（2014）惠民初字第01796号民事判决及江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡民终字第00664号民事判决；2、要求被申请人支付申请人2002年1月21日至2013年9月20日的加班工资892648元；3、由被申请人承担本案一、二审诉讼���。
本院认为：（一）关于就加班事实的举证责任问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，申请人除申请调取了职业病诊断鉴定会会议记录、会议录音等证据外，并未提供其他证据对其加班事实予以证明，其单方陈述被申请人并未认可。而锡西模锻厂提供了2012年5月至2013年9月期间的考勤记录及工资结算单，证明其支付加班工资的依据及数额，承担了用人单位应当承担的举证责任。该考勤记录及工资结算单虽未经劳动者签字确认，但考虑到申请人系车间管理人员，在工作期间从未对加班工资提出异议，也没有提供证据否定考勤��录及工资结算单的真实性，且有锡西模锻厂生产科科长以及主办会计的证人证言予以佐证，据此，一、二审法院对工资结算单及考勤记录予以采信并无不当。故申请人主张由被申请人承担举证责任不利后果的理由不能成立。（二）关于确定加班工资计算基数的问题。
本院认为，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。本案中，申请人与锡西模锻厂在2008年1月16日签订的无固定期限劳动合同中，双方协商约定加班工资计发基数的月标准为850元，而2008年1月无锡市最低工资标准为850元。故该约定不违反法律强制性规定，对双方均有约束力。一审法院分别以1140元、1320元、1480元作为2012年5月至2013年9月期间申请人加班工资计算基数，该数额既是申请人工资结算单上的基本工资数额，也是该期间无锡市最低工资标准，故一、二审法院以此作为加班工资计算基数并无不当。（三）关于程序是否合法问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证。本案中，一审法院为核实考勤记录和工资结算单的真实情况，依职权询问有关当事人，制作调查笔录，并不违反法律规定，程序合法。二审法院依法调取了申请人职业病诊断省级鉴定会的会议记录、会议录音等材料，并于2015年4月15日组织了双方当事人质证，符合诉讼程序要求。申请人主张该份证据未予以庭审质证与事实不符。故申请人主张一、二审程序违法的理由不能成立。综上，周立明的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（四）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，
裁定如下：驳回周立明的再审申请。
审 判 长 章 润
代理
审判员 何 斐
代理
审判员 张文强
二〇一六年二月二日
书 记 员 孟 真 来自：