江苏省溧阳市人民法院刑 事 判 决 书（2015）溧刑再初字第00002号抗诉机关江苏省常州市人民检察院。原审被告人卢某，溧阳市溧城永兰羊肉馆业主。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2013年10月23日被溧阳市公安局取保候审，2014年10月9日被民检察院取保候审，同年11月10日被本院取保候审。2014年12月12日被本院以生产、销售有毒、有害食品罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。溧阳市人民检察院指控原审被告人卢某犯生产、销售有毒、有害食品一案，本院于2014年12月12日作出（2014）溧刑二初字第194号刑事判决，现已发生法律效力。2015年11月30日，江苏省常州市中级人民法院根据常州市人民检察院以常检诉审刑抗（2015）5号刑事抗诉书提出的抗诉，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。溧阳市人民检察院检察员史夕松出庭履行职务，原审被告人卢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，被告人卢某是溧阳市溧城镇永兰羊肉馆的经营者，2013年10月份，被告人卢某在店内制作羊肉过程中投放国家明文禁止的非食品原料罂粟果作为佐料。2013年10月21日下午，本市卫生监督所在对永兰羊肉馆进行检查时，在该店厨房间查获罂粟果39支（约185克，已被依法扣押），并对店内制售的羊肉汤抽取了样品。经常州市公安局检测，在查获的罂粟果及羊肉汤内均检出吗啡等成份。2013年10月23日，被告人卢某主动投案，如实供述了自己的罪行。认定上述事实的有身份信息证明、书面“案发经过”、餐饮服务许可证、个体工商户营业执照、现场笔录及照片、证据先行登记保存决定书、扣押清单、物证检验报告书、被告人卢某的供述、证人陈某的证言等证据。原审判决认为，被告人卢某在生产食品过程中，非法掺入有毒、有害的非食品原料后销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。
公诉机关指控被告人卢某犯生产、销售有毒、有害食品罪，罪名成立，应予支持。被告人卢某犯罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。辩护人提出被告人具有自首情节、系初犯并请求从轻处罚、适用缓刑的辩护意见，予以采纳。公诉机关关于判处被告人有期徒刑六个月至一年六个月并处罚金的量刑建议，予以采纳。根据上述事实情节和被告人卢某的认罪悔罪表现，决定对其从轻处罚并适用缓刑。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决：
一、被告人卢某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
二、依法扣押的罂粟果39支予以没收。江苏省常州市人民检察院抗诉称，《中华人民共和国刑法》第七十二条第二款规定，宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。据此，原审判决没有严格依照相关法律、司法解释的规定，应予纠正。原审被告人卢某对江苏省常州市人民检察院抗诉的意见没有异议。经再审查明，卢某在本市溧城镇平陵中路个体经营“溧阳市溧城永兰羊肉馆”。2013年10月份，卢某在店内加工、制售羊肉过程中使用国家明文禁止的非食品原料罂粟果作为佐料。2013年10月21日下午，本市卫生监督所在对永兰羊肉馆进行检查时，在该店厨房查获罂粟果39支（约185克），依法予以扣押，并对该店制售的羊肉汤提取了样品。经常州市公安局检验，在查获的罂粟果及羊肉汤内检出吗啡、可待因、蒂巴因等成份。2013年10月23日，卢某向公安机关投案，如实供述了自己的罪行。以上事实，有原公诉机关提供并经原审质证、认证的书面“案发经过”、餐饮服务许可证、个体工商户营业执照、现场笔录及照片、证据先行登记保存决定书、扣押清单、常公物鉴（刑化）字（2013）817号检验报告书、被告人卢某的供述笔录、证人陈某的证言笔录等证据证实，证据确实充分。再审查明的事实、证据与原审一致。
本院认为，原审被告人卢某在加工食品过程中使用有毒、有害的非食品原料，并予以销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原公诉机关指控原审被告人卢某犯生产、销售有毒、有害食品罪，罪名成立，原审判决定罪正确。原审被告人卢某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。原审判决根据卢某的犯罪事实、情节和悔罪表现，对其从轻处罚并适用缓刑，量刑适当。2013年5月4日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。原审判决对卢某适用缓刑的同时，未按规定宣告禁止令，适用法律不当，应予纠正。抗诉机关的意见正确，予以采纳。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十八条的规定，
判决如下：
一、维持本院（2014）溧刑二初字第194号刑事判决第一项、第二项，即：被告人卢某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；依法扣押的罂粟果39支，予以没收。
二、禁止原审被告人卢某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 赵旭东
审判员 陈 萍
审判员 陆文福
二〇一六年二月二日
书记员 张玉洁 关注公众号“”