浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第3210号上诉人（原审原告）方炳良，男，1928年10月28日出生，汉族，住浙江省淳安县。委托代理人方丽英，女，1951年8月27日出生，汉族，住杭州市西湖区,系上诉人女儿。被上诉人（原审被告）方德禄，男，1947年5月31日出生，汉族，住浙江省淳安县。委托代理人方伟，男，1978年8月15日出生，汉族，住浙江省淳安县，系被上诉人儿子。
上诉人方炳良因与被上诉人方德禄排除妨害纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第501号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：方德禄、方炳良、方年德系同村村民。2012年4月初，三方发生土地争议纠纷，同年7月5日，方炳良向淳安县千岛湖镇人民政府申请调查，2013年1月17日，淳安县千岛湖镇人民政府作出千镇政［2013］4号文件，对土名“儿丝燕”处（又名“螺丝燕”、“毛竹园”），方炳良自称“外山山”，作出处理意见：维持该争议土地利用现状，仍由申请人方炳良家继续耕作。另查明，方德禄1991年的集体土地建设用地使用证记载，方德禄房屋后面留有本户菜地，现方德禄房屋已重建。方炳良于2015年7月21日诉至原审法院，请求判令：1、方德禄腾退位于“外山山”处土地，恢复土地原状；2、方德禄赔偿方炳良樟树和果树损失5000元；3、诉讼费用由方德禄承担。原审法院认为：本案的争议焦点在于淳安县千岛湖镇人民政府作出的处理意见所指向的“争议土地”，方炳良认为方德禄房屋后面没有菜地，争议土地即指方德禄房屋后面的土地，而方德禄方认为其现耕种的土地系屋后的本户菜地而非争议土地，争议土地是指菜地上方被砍掉的果树及樟树所在的土地。原审法院认为，淳安县千岛湖镇人民政府作出的处理意见并未明确争议土地的界址，方炳良亦未能提供其他证据加以证明，故对方炳良要求方德禄腾退土地的诉请依据不足，不予支持。关于樟树及果树的损失，方炳良认可系方年德所为，但未能提供证据证明系方德禄指使方年德所为，故要求方德禄赔偿没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回方炳良的诉讼请求。案件受理费130元，减半收取65元，由方炳良负担。宣判后，方炳良不服，上诉称：
一、《民事诉讼法》第七十一条规定，人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。上诉人事实证据有：1、上诉人的大樟树被盗伐，丰产多年的果树被砍掉，承包前后耕作一辈子的土地被强夺。2、被砍樟树果树损失分文没地方索赔，批文土地仍被侵占。3、财产被侵犯、公然遭辱骂、女儿被殴打、两老被折磨的致残、致死。上诉人补强事实理由：1、方炳良被砍樟树位于方德禄屋后，原来旧房时每年都要征得方炳良同意砍下部分樟树枝，交给方炳良当柴烧。现经实地测量方炳良自留菜地被砍掉的大樟树树桩距离方德禄新房墙壁只有6.5米。因自然生长的樟树都有粗壮的侧枝，以被砍樟树距离方德禄新房墙的数据科学论证这棵樟树不砍掉，方德禄就无法把房子造到四层高度。2、双方第一次调解，在当地镇政府办公室，方德禄第一个发言，第一句话就是2011年曾主动开价1000元要求方炳良儿子砍掉樟树，现场听证人有村干部、联村干部、司法所长等多名工作人员。3、被上诉人的淳安县农村村民建房用地审批表第一款明确，承诺在建房中不超占面积，不产生邻里纠纷，或者愿承担一切法律责任，该承诺户主签名，村委会盖章。案涉纠纷由方德禄扩建新房直接引发砍树争地。方德禄超大平方建筑面积的房子早已建好入住，至今没审批。上诉人的最佳证据：千镇政2013（4）文件已把该争议土地包括方德禄屋后占用土地批文给方炳良家继续耕作，该文件两年前就已经法律生效。一审判决以该文件未明确争议土地的界址为由改变镇政府文件直接把土地改判给方德禄，是错误的。
二、根据《民事诉讼法》第113条的规定，原审法院剥夺上诉人的上述权利。上诉人在庭审时才看到对方的答辩状。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判：1、被上诉人归还22.5平方米的土地，恢复土地原状。2、赔偿樟树和果树部分损失5000元以及精神损失费10000元。
被上诉人方德禄二审口头答辩称：
一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、被上诉人家房后菜地已经耕种近40余年，有集体土地使用证为证。2、上诉人栽种的樟树和果树是在与方年德争议土地上，被上诉人没有破坏，更没指使他人去破坏。3、被上诉人家造房与砍树没有关系。4、被上诉人建房与上诉人没有关系。被上诉人的房屋是原房重建，四至与上诉人没有一点关系。至于被上诉人房屋审批和超面积，是否属违章建筑与本案没有关系。5、被上诉人的房屋土地建设用地证，明确被上诉人屋后面是被上诉人菜地。6、上诉人提出的《关于对千岛湖村民方炳良与方德禄、方年德土地争议纠纷的处理意见》中，关于争议土地由上诉人继续耕种并不包含被上诉人家的菜地，文件中没有明确土地四至，从现有的证据来看，该争议土地不包含被上诉人房后的菜地。更何况这份文件是在没有充分取证，没有得到三方认可，是上诉人单方面从镇政府取得的。就方德禄与镇政府的单方面下发的文件，不仅不符合法律效应，而且文件只是处理意见是维持争议土地现状，并不包含被上诉人已经耕种四五十年的小菜地，当然也没说方年德与上诉人争议土地到底是谁属有。至于提到的被上诉人邻居方卸飞建房与方向远达成协议也是不应该的，因为之前方卸飞家后的小片菜地也是被上诉人的（有方卸飞房屋证证明），只因之前上面有小部分塌方，上诉人就强占了被上诉人的小菜地了，考虑当时的邻里关系和上诉人的年事已高也就没去计较了。7、被上诉人认为一审法院对本案的事实认定清楚，证据充分。
二、一审法院没有剥夺上诉人的答辩权利，上诉人可以在庭前提交答辩状或进行口头答辩。被上诉人的答辩状也是基于事实所做出的。
三、一审中，上诉人的诉讼请求为：1、判令方德禄腾退位于“外山山”处土地，恢复土地原状。2、判令方德禄赔偿方炳良樟树和果树损失5000元。3、诉讼费由方德禄承担。二审中，上诉人的诉讼请求变成了：1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判。2、请求人民法院依法追究被上诉人对八旬两老的人生伤害费精神损失费一万元。上诉人二审新的诉讼请求未在一审中提出，不属于二审的审理范围，且完全不属事实，恳请驳回。上诉人方炳良二审中提交证据如下：1、县档案馆复印的原址四至1份，用以证明涉案土地耕种与现档案馆归档的土地四至范围一致。2、建房协议1份，用以证明上诉人所耕种的土地的四至范围，以垅为界。对此，方德禄质证认为，对证据1来源于县档案馆的材料真实性无异议，但这是1951年土改时的材料，现在情况已经发生变化，后来土地进行重新承包分配，被上诉人房子后面的菜地以上的部分，归第五小队，分给了6户人家。对证据2的真实性无异议，但不具有法律效力，该部分土地应是被上诉人的。被上诉人方德禄二审中提交证据如下：1、6户人家共同出具的证明1份；2、方卸飞家集体土地使用证1份，共同用以证明被上诉人家后的菜地属于被上诉人，菜地后的土地是被上诉人的。对此，上诉人质证认为，对证据1有异议，方年德就是砍树的人，无法如实陈述；且在原来政府处理本案时该六人也到场陈述，但政府都没有采纳。对证据2的真实性无异议。方卸飞在1991年3月份办理的土地使用证。
本院认为，对于上诉人方炳良提交的证据，证据1，该材料系1951年的历史资料，相关土地历经多次分配和流转，该证据无法反映土地使用权属现状，故对上诉人的该项证据的关联性不予确认。证据2，仅以该证据不足以证明案涉土地的范围和权属，故本院对该证据的证明目的不予确认。对被上诉人方德禄提交的证据，证据1，应属于证人证言范畴，但证人无正当理由未予出庭，故该证据不符证据形式要件，本院依法不予确认。证据2，该证据仅能证明案外人土地使用权情况，不足以达到其证明目的，故本院对该证据的证明目的依法不予确认。本院经审理，二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人方炳良主张方德禄砍伐其所有的樟树及果树，但并未提交证据予以证实，故应承担举证不力的法律责任，本院对其要求方德禄赔偿树木款的诉讼请求不予支持。关于方炳良要求方德禄返还22.5平方米土地的诉请。
本院认为，上诉人并无有效证据证明其对该22.5平方米的土地享有相关权利，且从上诉人在原审提交的证据1（即千岛湖政府处理意见）来看，也未明确所涉土地的方位、界址等，故原审法院在本案中以证据不足驳回其诉请，并无不当，本院依法予以维持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用130元，由上诉人方炳良负担。本判决为终审判决。
审判长 俞 建 明
审判员 余江中
代理
审判员石清荣
二〇一六年二月二日
书记员 朱 江 微信公众号“”