福建省泉州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)闽05刑终3号原公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。上诉人（原审被告人）洪国荣，男，1965年6月11日出生于泉州市鲤城区，汉族，初中文化，无业，家住福建省泉州市丰泽区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被执行逮捕。泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人洪国荣犯非法经营罪一案，于2015年11月27日作出（2015）丰刑初字第394号刑事判决。原审被告人洪国荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年2月至9月20日，被告人洪国荣为牟取非法利益，在泉州市丰泽区东海街道宝山社区津宝路558号家中私自开设“六合彩”投注报码点，采用电话报单等方式接受下线陈某、曾某等人共计约人民币480000余元的报码投注，非法获利约人民币15000元。原审另查明，2015年6月4日，被告人洪国荣的家属代其退出违法所得人民币1.5万元，现暂扣于丰泽区人民法院。原判认定上述事实的证据有：证人陈某、曾某、吴某1、洪某1、吴某2、蔡某1、洪某2、蔡某2、林某、洪某3、洪某4、吕某、洪某5的证言，提取的记账单、账本，公安机关出具的工作说明、归案经过、户籍证明以及被告人洪国荣的供述等。据此，原审法院认为被告人洪国荣的行为已构成非法经营罪。依法作出判决：
一、被告人洪国荣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；
二、没收被告人洪国荣退出的违法所得人民币1.5万元，上缴国库。
上诉人洪国荣诉称，其归案后其认罪态度好，主观恶性较小，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，请求对其从轻处罚并适用缓刑。二审期间提出其非法获利只有5000多元，原审认定其非法获利金额错误，罚金过重。
经审理查明，上诉人洪国荣以营利为目的，自2014年2月起至9月20日，在其位于泉州市丰泽区东海街道宝山社区津宝路558号家中非法销售“六合彩”，非法经营额人民币480000余元，并非法获利人民币5000元。认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。关于上诉人洪国荣提出其非法获利仅5000元的相关辩解意见。经查，上诉人洪国荣归案后对其获利金额的供述虽然前后不一，但多次供认自己坐庄从中赚取下家购买“六合彩”金额1%-2%不等利润的事实，对获利方式的供述一直稳定，且和证人陈某、曾某的证言能相互印证，故应认定其非法获利人民币5000元，原审认定其非法获利15000元不当，依法应予以纠正。上诉人洪国荣提出的此节辩解意见，理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人洪国荣未经国家批准而擅自销售彩票，扰乱市场经济秩序，非法经营额达人民币480000元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判定罪准确，审判程序合法。但在事实部分认定上诉人洪国荣非法获利数额错误，导致量刑部分罚金偏重；且对扣押的作案工具等未处理，依法应予改判。上诉人洪国荣提出要求改判罚金的上诉理由予以采纳。上诉人要求适用缓刑的上诉意见，理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第㈣项、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、的规定，
判决如下：
一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2015）丰刑初字第394号刑事判决第一、二项，即一、被告人洪国荣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；
二、没收被告人洪国荣退出的违法所得人民币1.5万元，上缴国库。
二、上诉人洪国荣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月20日起至2017年3月19日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。）三、上诉人洪国荣退出的违法所得人民币5000元，予以没收上缴国库。
四、扣押的作案工具移动电话等予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理
审判员 夏 简
二〇一六年二月二日
书 记 员 蔡凌轩附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。PAGE