河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀04民终字第441号上诉人（原审被告）杨文林，男，1974年4月8日出生，汉族，磁县林坦镇杨洼村人。上诉人（原审被告）杨学明，男，1942年11月24日出生，汉族，磁县林坦镇杨洼村人。委托代理人乔维刚，河北天捷律师事务所邯郸分所律师。被上诉人（原审原告）杜海英，女，1987年9月5日出生，汉族，磁县林坦镇杨洼村人。委托代理人武利，河北恩为律师事务所律师。
上诉人杨文林、杨学明因与被上诉人杜海英土地承包经营权纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2015）磁民初字第00881号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，原、被告均系林坦镇杨洼村村民，1991年，原告父亲杜金山（系城镇户口，未参与分地）代表家庭成员杜海英、杜海燕（杜金山女儿）、张雪岭（杜金山妻子）参与杨洼村第二轮土地承包，其中分得的承包地中包括诉争地村东斜尖地，该地块南北长190米，东西宽3.61米，四至为：东至杨成，西至杨庆海，南至路，北至堰。1993年，杜金山将其父亲埋葬于被告杨学明承包地（诉争地村东斜尖地东侧）上。同年杜金山将村东斜尖地交由被告杨学明耕种。后被告杨学明将该地块交由儿子杨文林耕种至今。2015年春天，原告爷爷坟墓已从杨学明承包地迁至诉争地村东斜尖地上。另查明，原告家庭承包户成员杜海燕、张雪岭因夫妻投靠分别于2014年7月4日、2014年12月9日将户口迁至林坦镇袁庄村、内蒙古自治区太仆寺旗。2003年以来粮食直补款由原告领取。上述事实，有原、被告身份证明、2015年4月5日林坦镇杨洼村委会证明、杨洼村二队分地明细、粮食直补本、2015年4月29日磁县财政局企业股证明、2015年6月10日林坦镇派出所关于杜海燕、张雪岭身份情况证明及原、被告陈述记录在卷证实。原审认为，农村土地承包法规定，国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定，依法保护土地承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。在1991年杨洼村第二轮土地承包过程中，原告父亲代表家庭成员通过家庭承包经营的方式参与土地承包，根据杨洼村二队斜尖地分地明细内容以及杨洼村委会证明，可以确定原告对诉争地村东斜尖地有土地承包经营权，且被告在庭审中对此亦予以认可。1993年，原告父亲在诉争地块东侧被告杨学明承包地上修坟，并将诉争地交由被告杨学明耕种，应视为土地管理使用过程中的一种无偿代为耕种行为，不发生土地承包经营权的流转。
被告辩称，原告与被告杨学明之间是土地互换而非代耕，已形成土地承包经营权流转的事实，2015年5月23日杨洼村委会出具的证明能够证明。但其称与原告互换的承包地和诉争地村东斜尖地均一直由其耕种，而自2003年至今的粮食直补款却一直由原告领取，被告在原告向法院提起诉讼前对此未提出过异议。且土地互换依法律规定应签订书面合同，并向村委会备案，该证明中未体现相关内容，被告亦未提供其他证据，故因证据不足，法院不予采信。关于原告的主体资格问题，原告家庭承包经营户内成员为：杜海英、杜海燕、张雪岭三人，杜海燕、张雪岭以夫妻投靠缘由已先后将户口迁出，且粮食直补款等一直以原告名义领取，故其代表家庭承包经营户参加诉讼，并无不当。综上，原告将土地交与被告代耕，并未约定耕种土地的期限，也未明确表示将该承包地发包给被告耕种，被告也未提供充分证据证实双方在讼争的土地上存在着转包、出租、互换、转让或其他方式流转情况，现原告要求被告退还承包地，符合法律的规定，对其诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条，《中华人民共和国物权法》第一百二十四条、第一百二十五条之规定，判决：
一、被告杨学明、杨文林在判决生效之日起于当季农作物收割完毕后将诉争地村东斜尖地返还原告杜海英。
二、案件受理费100元，由被告杨学明、杨文林负担。宣判后，杨学明、杨文林不服，向本院提出上诉，请求二审法院撤销原判决并驳回被上诉人的诉讼请求，理由是：1、一审判决书认定的“原告将土地交与被告代耕，并未约定耕种土地的期限”错误，事实是被上诉人父亲把其父亲安葬在上诉人承包地内而与上诉人进行土地互换，被上诉人占用上诉人承包地建坟为永久占用，则被上诉人让上诉人耕种其承包地也应是永久性的；2、一审判决书认为“且土地互换依法律规定应当签订书面合同，并向村委会备案”属于引用法律不当，原审判决并未指出哪个法律规定必须有书面合同，且土地互换事实已由其他事实证明。
被上诉人杜海英辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用无误，被上诉人将土地交与上诉人仅是请其代耕，不属于土地互换。上诉人二审提交杨洼村村委会证明以及杨水林等八名证人的证言，用以证明上诉人与被上诉人父亲之间对诉争土地进行了互换。被上诉人对上诉人提交的证明及证人证言的质证意见为：对证人证言的真实性有异议，认为证人未出庭作证，证言没有法律效力，且其不属于新证据。
经审理查明，
本院查明事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，互换是土地承包经营权流转的一种形式，是互换双方交换各自的土地承包经营权，本案上诉人提出其用其承包地中用于建坟的部分与涉案土地（被上诉人所分得的家庭承包地）进行互换的说法，不符合现行法律中关于互换的法律规定，故原审认定不构成互换、并在未约定耕种期限时依被上诉人的主张判决其返还承包地正确，本院予以认可。关于原审以“土地互换依法律规定应当签订书面合同，并向村委会备案”为由作为认定不构成互换的理由之一，
本院认为该项内容并不是构成互换的必要条件，予以纠正。上诉人提交的杨洼村村委会证明及杨水林等证人证言均没有证明双方对土地进行了互换，且被上诉人对土地互换事实不予认可，故本院对上诉人的上诉理由不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人杨文林、杨学明负担。本判决为终审判决。
审判长 张 颖
审判员 谢 珂
审判员 梁兴元二0一六年
二0一六年二月二日
书记员 贾 欢