山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）烟民一终字第1288号
上诉人（原审原告）：宁静，无业。
委托代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蓬莱市智联人力资源有限公司。住所地：蓬莱市钟楼东路。
法定代表人：唐培功，该公司总经理。
委托代理人：何磊，该公司职工。
上诉人宁静与上诉人蓬莱市智联人力资源有限公司（以下简称智联公司）因劳动争议一案，不服蓬莱市人民法院（2014）蓬民初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2014年4月25日宁静向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决智联公司支付宁静经济赔偿金等，2014年5月22日宁静撤回仲裁申请。2014年8月19日，宁静再次向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会提起申请，请求裁决：
一、支付解除劳动合同经济补偿金11131元；
二、支付开工奖300元，满勤奖500元；
三、支付未休带薪年休假工资3838元（2013年-2014年）；
四、办理档案和社会保险关系转移及失业手续，办理上述手续之前应支付生活费；
五、支付2014年4-5月工资2600元。蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月16日作出蓬劳人仲案字（2014）第807-1、807-2号仲裁裁决书，其中，807-1号裁决书针对宁静的第五项请求裁决如下：
一、智联公司支付宁静2014年4月工资1249.78元；
二、驳回宁静的其他申诉请求。本裁决为终局裁决。劳动者不服可自收到裁决书之日起十五日内起诉至基层人民法院。用人单位可自收到裁决书之日起十五日内向中级人民法院申请撤销裁决。807-2号裁决书针对宁静的第一、二、三、四项请求裁决如下：
一、智联公司在双方办理解除劳动合同手续后十五日内为宁静办理档案和社会保险关系转移手续；
二、驳回宁静其他申诉请求。当事人不服可自收到裁决书之日起十五日内起诉至基层人民法院。宁静不服上述两份裁决，起诉至法院，请求：
一、智联公司支付解除劳动合同赔偿金11131元；
二、支付开工奖300元，满勤奖500元，三、支付2010年度至2014年度未休带薪年休假工资3838元；
四、办理档案和社会保险关系转移及失业手续，并支付上述手续办理前造成的损失，按最低工资的70%计算生活费；
五、支付2014年4-5月工资2600元。审理过程中宁静放弃第二项诉讼请求。经查，宁静与智联公司双方对仲裁查明的以下内容无异议：宁静于2006年参加工作；2010年10月1日宁静与智联公司双方签订劳动合同，约定工资为1240元，期限为2012年10月1日至2014年9月30日。智联公司将宁静派遣到重庆长安民生物流股份有限公司蓬莱分公司工作，同时，双方签订劳务派遣劳动合同书，期限为2012年10月1日至2014年9月30日。劳务派遣合同第八条约定：“因乙方（受派遣劳动者）派遣期满或其他原因被用工单位退回甲方（劳务派遣单位）的，甲方可以对其重新派遣，乙方同意重新派遣的，甲方应签订变更协议……”2014年4月18日宁静因重庆长安民生物流股份有限公司蓬莱分公司裁员被退回智联公司处。2014年4月19日至4月24日，智联公司安排宁静到蓬莱市纪元冷拔有限公司、蓬莱佳味食品有限公司了解工作岗位，宁静到上述两个单位对工作岗位进行了解，因对智联公司安排的工作岗位不满意，宁静未到智联公司派遣的新单位工作。2014年4月24日后宁静再未回智联公司处。2014年5月4日智联公司以宁静不参加单位组织的培训不回单位接受新的工作派遣，以宁静旷工违反单位规章制度为由解除劳动合同，并通过EMS方式向宁静发出该决定，宁静没有收到，智联公司再次通过EMS方式向宁静发出该决定，5月29日宁静收到。另查2013年8月至11月，2014年各月宁静在用工单位多的时候出勤10多天，少的时候出勤4－5天。蓬莱市智联人力资源有限公司与蓬莱市万众劳务派遣有限公司的社保缴费账号分别是37×××69和37×××76。庭审中宁静称：2010年10月到重庆长安民生物流有限公司蓬莱分公司工作，与蓬莱市万众劳务派遣有限公司签订劳动合同，2012年10月与智联公司签订劳动合同，宁静签合同时合同内容空白。宁静为证明2010年10月至2014年4月在智联公司工作，提交了蓬莱市社会保险服务中心出具的《职工个人养老保险参保缴费证明2》一份，该证明载明职工宁静2010年12月至2014年4月缴费情况，载明用人单位是智联公司单位。智联公司对缴费证明的真实性没有异议，智联公司认为该证据只能证明宁静现在的缴费单位是智联公司，不能证明宁静的证明目的。智联公司提交宁静与智联公司劳务派遣劳动合同书，劳动合同期限是自2012年10月1日至2014年9月30日止。宁静为证明智联公司主动解除劳动合同，提交解除（终止）劳动合同证明书一份，称该证明来源于智联公司邮寄《解除劳动合同决定书》的快件内。该证明书填写的内容为“兹有宁静同志于2010年10月12日与我单位签订了／年／月的劳动合同，工作岗位为／。因用工单位（原因），根据劳动法和劳动合同法等有关文件的规定，于2014年5月4日解除（终止）劳动合同。在本单位的工作年限／年／月，已按本人标准工资／元，发给经济补偿金15000元，特此证明。”落款处有智联公司公司印章。智联公司对该证明书的内容不认可，否认填写过此内容的证明，也未邮寄过，智联公司指出空白证明可能是公司不慎丢失的，该解除劳动合同证明书没有个人签字，也不发生法律效力。另查智联公司寄发的EMS物品标记为“解除劳动合同决定”。智联公司提交2014年4月25日宁静仲裁申请书及蓬劳人仲案字2014第474号仲裁决定书各一份，证明在智联公司没有与员工解除劳动合同的情况下，宁静先要求解除劳动合同，并以此不来单位工作，旷工事实成立，期间智联公司向宁静邮寄培训通知，并告知不参加培训以旷工处理。宁静称2014年4月25日的申请仲裁，没有提出解除劳动合同，只是追要经济补偿，没有收到培训通知书。另查，仲裁卷宗内保留了智联公司寄发培训通知书的退件。对宁静请求智联公司支付2013年至2014年未休带薪年休假工资，智联公司指出用工单位经常放假，工资按劳动合同约定正常发放。宁静认为用工单位效益不好而放假并非带薪年休假，放假发最低工资。原审法院依据仲裁申请书、仲裁决定书、仲裁裁决书、劳务派遣劳动合同书、职工个人养老保险参保缴费证明2、解除（终止）劳动合同证明书、双方当事人陈述及庭审笔录等认定上述事实。原审法院认为，根据《劳务派遣暂行规定》第十二条“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”智联公司解除劳动合决定于2015年5月29日送达宁静，双方劳动关系存续期间，智联公司负有支付报酬的义务。2014年4月、5月工资标准参照最低工资1500元计算，智联公司已代宁静缴纳的2014年4月社会保险费个人部分250.22元从中扣除，宁静仲裁请求支付工资2600元未超过应付工资余额，予以支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”宁静于2006年参加工作，应享受带薪年休假的天数为5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第七条规定，职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。该法第十四条第二款之规定“被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受休假天数的，劳务派单遣位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。”宁静2013年11月出勤7天，2013年8月、2014年宁静每月多的时候出勤10多天，少的时候4-5天，经常放假，双方劳动合同约定的工资为1240元，而实际发放的工资无论宁静是否提供正常劳动均未低于最低工资标准，而且2014年4月18日以后被退工，无实际工作，智联公司承担给付报酬义务，宁静享受假期的天数已多于法律规定的年休假天数，再主张未休年休假工资于法无据，不予支持。2013年以前的年休假待遇未经仲裁程序，本案不予处理。宁静关于请求智联公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，与申请仲裁裁决项目不一致，该项未经仲裁裁决，不符合先裁后审的原则，不予审理。宁静撤回开工奖、满勤奖的诉讼请求，不违反法律规定，予以照准。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。智联公司作出的解除劳动合同决定书于2014年5月29日送达到宁静，双方劳动关系解除。本案智联公司明确表示否认宁静提交的解除劳动合同证明系智联公司出具，未为宁静出具过解除或终止劳动关系的证明，故智联公司未履行法律规定的义务事实清楚；智联公司亦未通知宁静办理解除劳动合同手续，则智联公司关于未办手续的责任、造成损失的原因均在宁静的辩称观点，不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。智联公司作为用人单位，在与宁静解除劳动关系后负有为宁静办理终止劳动关系相关手续的法定义务，未履行该项义务，依法应对宁静所受损失承担赔偿责任。宁静在解除劳动关系后未能取得解除劳动关系的证明并转移档案和社会保险关系，势必会对宁静重新就业、再次与其他用人单位建立劳动关系造成极其不利的影响，宁静要求智联公司按下岗待工职工生活费标准赔偿迟延办理解除劳动关系手续期间的经济损失，理由正当，于法有据，应予支持。宁静与智联公司双方于2014年5月29日解除劳动关系，宁静于2014年8月19日提起仲裁，2014年6月至8月的损失数额为1500元／月×70%×3＝3150元。2014年8月之后的损失本案不予处理。综上，依据上述法律之规定，原审法院于2015年9月16日判决：
一、蓬莱市智联人力资源有限公司支付宁静2014年4月、5月工资2600元，限于本判决生效后十日内付清。
二、蓬莱市智联人力资源有限公司于本判决生效后十日内为宁静办理解除劳动合同相关手续及档案和社会保险转移手续，宁静应予以配合。蓬莱市智联人力资源有限公司于本判决生效之日起10日内支付宁静2014年6月至8月期间未办理解除劳动合同相关手续的损失3150元。
四、驳回宁静关于2013年度、2014年度未休带薪年休假工资的诉讼请求及其他仲裁申诉请求。如果智联公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由蓬莱市智联人力资源有限公司承担。宣判后，上诉人宁静与智联公司均不服，分别提起上诉。
上诉人宁静上诉称：
一、一审不予审理违法解除劳动合同赔偿金错误。宁静的仲裁请求即支付违法解除劳动合同赔偿金，计算方式和数额也是按补偿金的2倍计算的，一审不予审理错误。
二、未办理解除劳动合同相关手续的损失应计算至智联公司实际办理之日止。
三、上诉人因用人单位安排工作和放假，并非个人原因所致。上诉人的未休带薪年休假工资应予支持。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。针对宁静的上诉，智联公司答辩称：宁静的上诉没有道理，一审判决除了第三项之外其他判决都正确。
上诉人智联公司上诉称：一审判决智联公司支付2014年6月至8月未办理解除劳动合同相关手续损失3150元错误。智联公司向宁静寄发了《解除劳动合同决定》，已经履行了解除劳动关系的法定义务。智联公司于2014年5月4日及时在蓬莱市社会保险服务中心社保账户减掉了宁静，履行了解除劳动关系的法定义务。社会保险关系转移是不存在的行为。宁静从未要求提取在我公司工作期间的档案。故档案转移和社会保险关系不会对宁静重新就业产生影响。宁静没有证明智联公司给其造成了损失，原审法院不应支持。一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决第三项。针对智联公司的上诉，宁静答辩称：智联公司没有办理解除合同后的转移档案、社保关系、失业手续给我方造成了损失，应该予以赔偿。本院
经审理查明，双方认可劳动关系于2014年5月29日解除。智联公司在双方解除劳动合同后，没有向宁静发出过办理解除劳动合同相关手续的通知。智联公司提交解除劳动合同证明书的档案，证明智联公司当时在蓬莱市人力资源和社会保障局已经对其与宁静的劳动关系及社会保险关系从智联公司的名单里减掉了，蓬莱市人力资源和社会保障局已经认可了并加盖了公章。宁静质证称：从程序上讲该证据不应作为新证据提交，因此没有证据效力。从实体上讲，该证据真实性无法确认，怀疑是后补的，但对蓬莱市人力资源和社会保障局的公章不申请鉴定，对证明内容有异议，该证据无法证明智联公司已经为宁静办理了解除合同后的转移档案、社会保险关系及失业手续。宁静称其申请仲裁时请求智联公司支付经济补偿金，但在仲裁庭审时将经济补偿金变更为赔偿金，仲裁笔录及监控录像中应该有记录。智联公司对此不予认可。宁静在本院限定期限内未提交其在仲裁庭审中将经济补偿金变更为赔偿金的证据。
本院查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：
一、宁静要求智联公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求是否应予审理；
二、智联公司是否应支付宁静未办理解除劳动合同相关手续的损失，数额计算至何时；
三、智联公司是否应支付宁静未休带薪年休假工资。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，宁静认可其申请仲裁时请求智联公司支付经济补偿金，又称其在仲裁庭审时将经济补偿金的请求变更为要求智联公司支付赔偿金，但在本院限定期限内不能提供证据予以证实，应承担不利的法律后果，原审认定宁静要求智联公司支付赔偿金的请求未经仲裁并对此不予审理正确。关于未办理解除劳动关系手续的损失问题，双方当事人认可劳动关系于2014年5月29日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。智联公司应在2014年6月13日前为宁静办理解除劳动合同的相关手续。但智联公司未为宁静出具解除劳动合同证明，宁静在智联公司工作期间的档案尚未转移，智联公司亦未通知宁静办理解除劳动合同的相关手续，也无证据证明解除劳动合同相关手续未办理的责任在宁静，现宁静要求智联公司按待岗职工生活费标准赔偿迟延办理解除劳动关系手续的损失，理由正当，原审法院予以支持正确。智联公司关于已办理解除劳动合同的相关手续、不应承担相应损失的上诉理由不成立，本院不予支持。宁静在仲裁及原审均要求智联公司支付办理相关手续前的损失，依据上述法律规定，智联公司未办理解除劳动合同手续应承担的赔偿责任应自2014年6月14日起计算至智联公司为宁静办理完毕之日止，原审对该损失的期间和数额判决有误，本院依法予以纠正。关于带薪年休假工资问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第七条规定，职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假；该法第十四条第二款之规定“被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。”2010年至2012年的年休假待遇因宁静申请仲裁时并未主张，未经仲裁程序，原审法院不予处理正确。宁静认可2013年8月至11月、2014年各月其在用工单位出勤天数较少，故其2013年与2014年的放假天数已经超出其应享受的带薪年休假天数，原审对其该请求不予支持正确。综上，智联公司的上诉主张不成立，本院不予支持。宁静的部分上诉主张成立，本院予以支持。原审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，
判决如下：
一、维持蓬莱市人民法院（2014）蓬民初字第217号民事判决第一、二项；
二、撤销蓬莱市人民法院（2014）蓬民初字第217号民事判决第三、四项；
三、上诉人蓬莱市智联人力资源有限公司支付上诉人宁静未办理解除劳动合同相关手续的损失，自2014年6月14日至办理解除劳动合同相关手续完毕之日止按烟台市最低月工资标准的70%计付。
四、驳回上诉人宁静关于2013年度、2014年度未休带薪年休假工资的诉讼请求及其他仲裁申诉请求。以上判决确定的给付义务，限上诉人蓬莱市智联人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内履行。如果上诉人蓬莱市智联人力资源有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由上诉人蓬莱市智联人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 王家国
审判员 于 慧
二〇一六年二月二日
书记员 陈蒙蒙 来源：百度搜索“”