广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民二终字第1800号
上诉人（原审原告）：唐京京。
委托代理人：陶辉武，广东国锋律师事务所律师。
委托代理人：李群，广东国锋律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司东莞市分公司。住所地：广东省东莞市南城区胜和路*号联通新时空大厦，注册号：441900500055331。
负责人：陈孟尝。
委托代理人：李晓萍，广东泰旭律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司。住所地：北京市西城区金融大街**号，注册号：100000400008460。
法定代表人：常小兵。
原审
第三人：陈永亨。上诉人唐京京因与被上诉人中国联合网络通信有限公司东莞市分公司（以下简称联通东莞分公司）、中国联合网络通信有限公司（以下简称联通公司）、原审第三人陈永亨电信服务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法南民二初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。唐京京向原审法院起诉称：唐京京自2005年起就购买使用号码为130××××4444的SIM卡。2014年7月，将装有该号码卡的手机交给唐京京父亲唐百军保管使用，2014年8月，发现该号码SIM卡无法注册使用。经向联通东莞分公司的东莞市厚街营业部了解，联通东莞分公司知该卡于2014年8月23日被盗用。唐京京认为，唐京京购买使用该号码，与联通东莞分公司形成电信服务合同关系，联通东莞分公司应当为唐京京提供安全、准确的用卡服务。在唐京京正常使用该号码的情况下，联通东莞分公司擅自停掉唐京京的号码卡违约。唐京京为恢复该号码卡多次往返于黑龙江与东莞之间，产生了交通费及误工等损失。依据《民法通则》及《合同法》的相关规定，联通东莞分公司应当立即恢复唐京京对诉争号码的使用权并赔偿唐京京损失。唐京京特诉至法院，请求判令：1.联通东莞分公司立即恢复唐京京130××××4444号码使用权；2.联通东莞分公司支付唐京京交通费5000元、误工费5000元；3.本案诉讼费由联通东莞分公司、联通公司承担。联通东莞分公司向原审法院答辩称：唐京京提供的证据不足以证明在陈永亨申请补卡时，唐京京仍为案涉号码合法持卡人，陈永亨补卡行为合理合法。唐京京诉请交通、误工损失不合理。请求法院驳回唐京京的诉讼请求。原审法院
经审理查明：唐京京主张其于2005年购买了号码为130××××4444的SIM卡，并一直使用该号码至2014年3月唐京京被公安机关羁押前，公安机关扣押了装有该号码SIM卡的手机并于2014年7月将该手机发还给唐京京父亲唐百军，后由唐百军使用该手机至2014年8月发现该号码不能使用。唐京京提交的《大庆市公安局发还物品、文件清单》显示公安机关于2014年7月10日向唐百军发还了1部号码为130××××4444的手机。联通东莞分公司主张陈永亨于2014年8月办理上述号码补卡手续，联通东莞分公司提交陈永亨于2014年8月8日出具的《关于本人遗失东莞联通预付费PUK码（用户卡）办理业务的承诺书》为证。陈永亨在该承诺书中称其遗失联通预付费号码130××××4444的PUK码（用户卡），保证该号码归属其本人并由其本人亲自使用，陈永亨并在该承诺书中提供了本号码激活时间、本号码在网时长、最后十个通话号码、近期充值时间及金额、卡丢失时的话费余额等信息以供核实。联通东莞分公司提交的《特殊补卡申请》及通话清单显示其有拨打陈永亨提供的最近通话号码，对方确认130××××4444为陈永亨使用的号码。2014年8月31日，联通东莞分公司为陈永亨办理了补卡及实名登记。另，唐京京主张其父亲唐百军为处理恢复上述号码使用的事宜而产生了误工费及交通费损失，唐京京提交唐百军的多张客票行程单以证明交通费损失。以上事实，有唐京京提交的发还物品、文件清单、通话清单、照片、笔录、客票行程单，联通东莞分公司提交的综合业务受理单、客户入网服务协议、承诺书、补卡申请、通话清单，以及原审法院的庭审笔录等附卷为证。原审法院认为：涉案的130××××4444号码于2005年被激活使用，当时未办理实名制登记，唐京京主张其为该号码的持有人是依据《大庆市公安局发还物品、文件清单》，其中显示公安机关于2014年7月10日向唐百军发还了1部号码为130××××4444的手机，即使能以此证明唐京京在2014年7月10日前为该号码的持有人，但并不能证明在2014年7月10日后该号码的持有人仍为唐京京，唐京京主张在2014年7月10日后由唐京京父亲唐百军使用该号码，并未提交相关证据予以证明。而陈永亨于2014年8月向联通东莞分公司办理130××××4444号码的补卡手续，陈永亨在其出具的承诺书中保证该号码归属其本人并由其本人亲自使用，且陈永亨能够提供该号码激活时间、在网时长、最近通话号码、近期充值时间及金额、卡丢失时的话费余额等详细信息，联通东莞分公司对陈永亨提供的上述信息进行了审查并确认属实，且经与陈永亨提供的近期通话号码进行联系，对方也能确认陈永亨为130××××4444号码的持有人，故联通东莞分公司已尽到了审慎审核的义务，在履行完毕补卡所需的相关程序后，联通东莞分公司为陈永亨办理130××××4444号码的补卡手续并无不当。唐京京既无证据证明在陈永亨办理补卡手续时上述号码仍由唐京京合法持有，亦无证据证明联通东莞分公司为陈永亨办理补卡手续存在违法违规情形，故唐京京诉请联通东莞分公司恢复130××××4444号码使用权缺乏依据，原审法院不予支持。唐京京主张其父亲唐百军为处理恢复上述号码使用的事宜而产生了误工费及交通费损失，但唐京京提交的客票行程单不能证明交通费产生的原因，唐京京也未提交证据证明存在误工费损失，故唐京京诉请联通东莞分公司、联通公司支付交通费、误工费缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，
判决如下：驳回唐京京的诉讼请求。本案一审诉讼费50元，已由唐京京预交，由唐京京负担。
上诉人唐京京不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、一审认定事实错误，举证责任分配错误。1.唐京京一直是130××××4444号码的使用人。依据唐京京提交的通话记录、《大庆市公安局发还物品、文件清单》，在2014年7月10日，唐京京无疑是该号码使用人。其唐京京一直持有该号码原卡，在一审时已将该原卡及手机提交法院的情况下，一审不对该号码卡进行认定或鉴定是错误的。2.在明知唐京京至少在2014年7月10日前是号码使用人的情况下，并未对陈永亨如何取得号码的事实予以审查。3.即使按一审的逻辑，2015年7月10日后能证明唐京京系号码使用权人的证据由联通东莞分公司一方掌握，其依法不提供，应承担举证不能的后果，而不是由唐京京举证。由于案涉号码被盗用，唐京京无法提供2014年7月10日后的通话记录，故在立案时唐京京已向一审法院申请要求调取该记录，一审法院对此不予处理。而联通东莞分公司持有该阶段的通话记录而不提供，应承担举证不能的责任。
二、一审认定陈永亨补卡程序合法，依法不充分。1.一审认定陈永亨补卡时提供了最后十个通话记录及话费余额等情况，进而认定补卡程序合法是错误的。联通东莞分公司核查的通话记录只有135××××4445、132××××8989两条，数量上没有达到其要求的十条，且只有时长记录，没有通话内容，不能证明该人确认了陈永亨是号码机主，联通东莞分公司没有提供核查时的录音。在联通东莞分公司掌握唐京京通话记录及在网时长、卡内余额的情况下，如果联通东莞分公司将上述信息提供给陈永亨，则无法保证核查是真实的。
三、一审法院无视唐京京持有案涉号码原卡的事实，导致处理错误。1.唐京京持有案涉号码原卡，依据陈永亨在联通东莞分公司2014年8月8日的《办理业务承诺书》中，明确承诺“如果有人持案涉号码原始卡投诉的，该补卡行为无效”，在唐京京将原始卡提供给法庭后，应当认定该补卡行为无效。根据唐京京所持号码原卡，可以进行技术鉴定，但一审对此不予处理。
四、电话号码使用权属于债权，不适用“善意取得”的物权原则。
五、案涉号码现在的使用人的使用权系陈永亨盗用而来，不具有合法性，不能对抗唐京京的号码使用权，应当将案涉号码使用权过回给唐京京。
六、联通东莞分公司存在明显过错，应当承担恢复案涉号码给唐京京及赔偿损失的责任。联通东莞分公司未尽到审慎的注意义务，没有详细审查陈永亨的补卡申请，没有依据规则审查陈永亨是否系案涉号码真实使用权人。综上，唐京京上诉称：1.撤销原审判决，改判联通东莞分公司、联通公司立即恢复唐京京130××××4444号码使用权，开通该号码给唐京京使用；2.改判由联通东莞分公司、联通公司赔偿唐京京交通费、误工费10000元；3.本案一、二审诉讼费由联通东莞分公司、联通公司承担。
被上诉人联通东莞分公司答辩称：
一、唐京京不是案涉电信服务合同（手机号码130××××4444）的当事人，且唐京京无法证明其在陈永亨补卡时是案涉号码的使用人。1.唐京京提交的证据发还物品清单只能证明其于2014年7月10日前曾经使用过案涉号码，但案涉号码当时为预付费卡，并未实名制登记，持卡人可以自由转让，唐京京无法证明其在2014年7月10日至2014年8月陈永亨申请补卡期间仍合法持有并使用案涉号码。且根据询问笔录可知，公安机关并未将卡装入手机进行拨打核实。陈永亨申请补卡后，原手机卡作废，手机卡内根本无法读取任何与号码相关的信息，唐京京的技术鉴定没有可行性。2.因案涉号码在2014年8月陈永亨申请补卡前并没有进行实名制登记，联通东莞分公司并没有持卡人身份信息。同时，因案涉号码未实名制登记，持卡人有权在不告知联通东莞分公司的情况下转让给任何第三方，无需办理任何手续。非实名登记号码在实名登记前或补卡前，联通东莞分公司无法确认持卡人身份。3.陈永亨在手机卡丢失后申请补卡，陈永亨能够向联通东莞分公司提供较为充分的有关案涉号码使用人的信息、使用期限、通话记录相对方的电话号码及通话时长的情况、充值情况、卡内余额情况等信息，联通东莞分公司回访案涉号码的通话对象也能够证实案涉号码为陈永亨持有、使用，足以证明陈永亨在申请补卡时为案涉号码的持卡人，联通东莞分公司为其补卡合理合法。且联通东莞分公司依法申请陈永亨到庭参加诉讼，一审法院亦通知了陈永亨。
二、唐京京诉称交通、误工损失不合理。一审起诉前唐京京并未通过电话等方式向联通东莞分公司投诉要求处理此事，未与联通东莞分公司协商即提起诉讼，起诉前不存在往返黑龙江与东莞处理案涉号码事宜的费用问题，且2014年3月至今，唐京京被司法机关羁押，被羁押期间不可能有误工费损失，也不能往返黑龙江与东莞。另，唐京京在其羁押期间委托代理律师通过民事诉讼程序处理此事，不存在多次往返黑龙江与东莞支出大额交通费的情况。唐京京提交的票据也与本案没有关联性。综上，请法院驳回唐京京的诉讼请求。被上诉人联通公司并未向本院提交书面答辩意见。原审第三人陈永亨并未向本院提交书面答辩意见。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，二审法庭调查期间，联通东莞分公司应本院要求，向法庭提交：1.案涉号码130××××4444在2014年3-8月期间的充值记录，显示该号码在上述期间有持续充值的记录，不存在欠费停机的现象。2.联通公司内部文件《关于明确补换卡业务管理规则及相关要求的通知》及《补卡业务规范》。另，联通东莞分公司确认其现在无法提供案涉号码130××××4444在2014年3-8月期间的通话记录、余额记录以及其职员杨天勇通过电话0769-880××××5于2014年8月13日回访135××××4445、1326888989、于2014年8月20日回访139××××8315的电话录音。唐京京认为联通东莞分公司所提交的证据不足以证明其已尽谨慎审查义务，要求把案涉号码返还给其本人。以上事实有充值记录、情况说明、《关于明确补换卡业务管理规则及相关要求的通知》、《补卡业务规范》以及本院调查笔录为证。
本院认为：本案是电信服务合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对唐京京上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点为：
一、联通东莞分公司为陈永亨办理补卡手续时，是否已尽谨慎审查的义务；
二、唐京京是否是案涉号码130××××4444的合法持有人；
三、唐京京主张的交通费、误工费损失有无事实和法律依据。关于焦点一，根据联通东莞分公司提交的《补卡业务规范》显示，非实名制入网客户补卡，“必须由客户本人持有效证件原件，按照如下要求完成真实身份认证（仅限公司自有营业厅办理真实身份认证），补录客户资料成为实名制客户后，方可办理。（1）核对客户提供的首次开户或激活时间，当年开户或激活的时间，精确到月，往年激活的精确到年；（2）核对客户近三个月内五个通话记录的通话时间、通话地点和对方号码；（3）回访客户所提供的最后5个通话记录的电话号码，向通话对方核实客户的正常身份（核实补卡号码与补卡人的证件名是否一致）；（4）核对客户近三个月的缴费记录（充值时间、金额、方式）或缴费发票；（5）核对客户补卡号码的话费余额。（6）最后一次缴费时间。……对于靓号客户，完成实名登记或补卡的辅助认证，以上1-6项为必选项。”从联通东莞分公司所提交的证据来看，虽然联通东莞分公司提交了陈永亨于2014年8月8日出具的《关于本人遗失东莞联通预付费PUK码（用户卡）办理业务的承诺书》（以下简称承诺书）、《关于130××××6666预付费特殊补卡申请》等证据以证实其已按补卡规范对陈永亨的上述信息进行了审查，但
本院认为其对陈永亨的补卡行为尚未尽到谨慎审查的义务，理由如下：首先，联通东莞分公司未能提供案涉号码130××××4444在2014年8月以前近3个月的通话记录，未能证实陈永亨在承诺书上所提供的电话号码与130××××4444在补卡前三个月内曾有过通话记录。其次，联通东莞分公司未能提供其职员杨天勇在回访135××××4445、1326888989、137××××7733、139××××8315的电话录音，无从考究其电话回访的内容，回访的电话号码亦未足5个。再次，联通东莞分公司提供的《关于130××××6666预付费特殊补卡申请》（该电话号码明显有误）上所记录的“盛和厅回访情况”记载：“盛和厅都经过电话确认以上号码都认识补卡用户，陈永亨先生，请公司相关部门同事协助处理。”显示联通东莞分公司的电话回访仅是确认了前述号码机主均认识陈永亨，而并非核实陈永亨是否就是130××××4444的机主。可见，联通东莞分公司并未做到《补卡业务规范》第（2）、（3）点的要求，未尽到谨慎审查的义务。关于焦点二，根据唐京京所提供的讯问笔录、通话清单及大庆市公安局发还物品、文件清单显示，公安机关是根据唐京京使用了案涉号码130××××4444进行贩毒这一线索将唐京京抓获，并且扣留了相关手机及130××××4444的电话卡作为定案依据，于2014年7月10日才将手机及电话卡发还给唐京京的父亲唐百军。由于联通东莞分公司一方掌握着130××××4444的通话记录、充值情况等重要信息，唐京京无法调取该号码在2014年7月10日至8月底之间的相关通信记录，因此唐京京对其所主张的，在陈永亨于2014年8月补卡前其是130××××4444的合法持有人，已尽到了合理的举证义务。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”联通东莞分公司主张不排除持卡人在2014年7月10日至8月陈永亨申请补卡期间有自由转让的行为，则联通东莞分公司应对该主张承担举证责任，现联通东莞分公司并未能提供案涉号码在2014年7-8月的通话记录，亦未能举证证明唐京京有转让手机号码的行为，应承担举证不能的不利后果。从双方所提交的证据来看，可推断在陈永亨补卡之前，唐京京应是手机号码130××××4444的持有人。但鉴于手机号码130××××4444在陈永亨补卡之前，并未进行实名登记，且在陈永亨补卡之后该号码已多次通过联通东莞分公司办理实名登记过户至案外人名下，现唐京京要求联通东莞分公司立即恢复唐京京对该号码的使用权，于事实上已不能履行。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及第一百一十条第一项：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”之规定，基于焦点一所述，联通东莞分公司对陈永亨的补卡行为未尽谨慎审查之义务，唐京京可在明确手机号码130××××4444所附属的财产价值之后另向联通东莞分公司主张赔偿损失的违约责任。关于焦点三，唐京京至今被司法机关羁押，不存在误工费损失，本院对此不予支持。唐京京另主张交通费5000元，并提交唐百军往返哈尔滨至广州或深圳的飞机票为证，但该飞机票并不足以证明乃系因本案而产生的费用。考虑到联通东莞分公司存在过错，造成了本案纠纷的发生，必然给唐京京带来一定的交通费损失。结合本案具体案情，本院酌定联通东莞分公司应当赔偿唐京京交通费损失4000元。由于联通东莞分公司不具备独立法人资格，作为总公司的联通公司，应当对该4000元债务承担连带清偿责任。综上所述，唐京京的上诉理由部分成立，对于有理部分，本院依法予以支持，原审判决认定基本事实不清，导致实体处理有误，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法南民二初字第23号民事判决；
二、限中国联合网络通信有限公司、中国联合网络通信有限公司东莞市分公司自本判决发生法律效力之日起三日内向唐京京赔偿交通费损失4000元；
三、驳回唐京京的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，均由中国联合网络通信有限公司、中国联合网络通信有限公司东莞市分公司负担。
审 判 长 覃婴桃
审 判 员 胡 鹏
代理
审判员 邓晓畅
二〇一六年二月二日
书 记 员 袁云清附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。 百度搜索“”