浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙温商终字第2514号
上诉人（原审被告）：温州华利集团有限公司。住所地：浙江省苍南县灵溪镇建兴东路****号。
法定代表人：林松鹤，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：林生余。
上诉人（原审被告）：卢成希。
上诉人（原审被告）：张宗好。
上诉人（原审被告）：苏立业。
上诉人（原审被告）：林孝选。上列六上诉人共同
委托代理人：金欢，北京德恒（温州）律师事务所律师。上列六上诉人共同
委托代理人：陈学智，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：苏春桃。
委托代理人：杨传信，浙江塘河律师事务所律师。
原审
被告：高炳市。
原审
被告：苏立德。
原审
被告：张宗义。
原审
被告：谢作汉。
原审
被告：林荣高。上诉人温州华利集团有限公司（以下简称华利集团）、林生余、卢成希、张宗好、苏立业、林孝选因与被上诉人苏春桃、原审被告高炳市、苏立德、张宗义、谢作汉、林荣高公司决议撤销纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2015）温苍商初第1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日受理后，依法组成由
审判员王俊担任
审判长，
代理
审判员叶恒、董孙镇参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结��原审法院审理认定：据2015年5月11日查询的苍南县工商行政管理局档案记载，华利集团成立于1994年，工商登记的股东17人，法定代表人为苏立安（一审庭审后变更为林松鹤），副董事长苏立德，副总经理苏立进、林孝辅、毛永叶三人，监事陈世成、苏立会、陈继广、苏立棉（庭审后也已变更），2002年章程相关内容如下：第十条，各股东出资额占总股份额为苏立安25.33%，苏中化5.59%，苏春桃5.59%，张宗义7.89%，卢成希7.89%，林荣高6.58%，苏立德4.93%，林生余4.61%，苏立业3.95%，林孝选3.95%，张宗好3.95%，谢作汉3.95%，周开麟3.95%，王少媚3.29%，高炳市3.29%，薛碧红2.63%，谢金桃2.63%。第十六条，股东会由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定其他董事主持。第十七条��东会议由股东按照出资比例行使表决权，一般决议必须经代表半数表决权的股东通过，对公司分立、合并、解散，变更公司形式及修改章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东同意。第十九条公司设董事会，是公司经营机构，董事会由股东会选举产生，其成员7人。第二十条，董事会设董事长一人，董事长由董事会全体成员选举产生，董事长为公司法定代表人。第二十二条，董事任期为一年，董事任期届满后，可连选连任。第二十七条，公司设监事会，监事会由五名监事组成，监事任期一年，连选可连任。后对公司经营范围、经营期限等进行多次修正，但对前述条款未予修正。2015年4月8日，该公司股东林荣高、林生余、张宗义、卢成希四人提议并拟定在2015年5月5日召开临时股东会，当时以特快专递方式向部分股东送达会议召开的通知，股东苏立安于2014年11月11日因涉嫌挪用资金罪被苍南县公安局执行逮捕羁押在苍南县看守所，其送达邮件以原址查无此人被退回，苏中化等送达邮件因拒收或地址不详被退回，股东周开麟于2014年3月5日病故，通知由其妻代收。2015年4月20日，华利集团通过温州日报刊出召开临时股东会议通知，2015年5月5日，临时股东会如期举行并形成决议，会议通过了罢免上一届董事会，选举产生了新一届董事会等事项，此次股东会到会的股东11人，其中林荣高、谢作汉两股东系会后在决议上签名，苏春桃委托的徐继榜代行使其持有的股份中1.59%股份权利，委托颜松代为行使其持有的股份中2%股份权利，委托宇世金代为行使其持有的股份中2%股份权利，代理人均有到场参加投票选举，但未在决议中签名。上述11位股东持有的股份占公司股份的56.58%（决议中称到会股东10人，持有股份占公司股份���50.99%，未包括苏春桃的股份5.59%），选举产生张宗义、林生余、张宗好、苏立德、谢作汉、林松鹤、林荣高为公司董事会成员，但其中张宗好和谢作汉选为董事，仅占代表46.06%的表决权的股东通过，未达到代表二分之一以上表决权的股东通过，苏立德选为董事，仅占代表36.18%的表决权的股东通过，未达到代表二分之一以上表决权的股东通过，其他选为董事的四人均以占代表50.99%的表决权的股东通过。苏春桃于2015年5月12日向原审法院起诉称：2015年5月5日，华利集团的股东卢成希、高炳市、苏立业、林孝选、苏立德、林生余、张宗义、张宗好、谢作汉、林荣高在未通知苏春桃及其他股东的情况下，擅自召开临时股东会，作出股东会决议，选举张宗义、林生余、张宗好、谢作汉、林松鹤和林荣高为董事会成员。华利集团召开股东会未在法定��期限内通知苏春桃，也未通知苏春桃以外其他股东，而华利集团的法定代表人苏立安目前因涉嫌犯罪被羁押在苍南县看守所，因此，此次股东会召集程序违反了《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第四十一条关于召开股东会议，应当于会议召开15日前通知全体股东的规定。华利集团作出的股东会决议记载的内容显示，临时股东会的临时召集人张宗义、卢成希、林荣高、林生余并不是公司的董事长、副董事长或过半数董事推选的董事。因此，此次临时股东会召集人和主持人不合法。根据该股东会议决议记载，林荣高、谢作汉并未出席此次股东会，其在股东会决议的签字无法证明系其本人签署。华利集团召开的临时股东会程序不合法，作出股东会决议的程序不合法，而且林荣高、谢作汉当选董事，不符合公司章程第十七条的规定，严重侵犯了苏春桃等股���的合法权益，因此，股东会决议应当予以撤销。故此，诉请依法判令：
一、撤销华利集团于2015年5月5日作出的临时股东会决议；
二、本案诉讼费由华利集团承担。华利集团一审期间答辩称：法定代表人更换没有道理，通知有问题，苏春桃要求撤销有理。卢成希、高炳市、苏立业、林孝选、林生余、张宗义、张宗好、谢作汉、林荣高一审期间答辩称：
一、本案临时股东会决议召集合法有效，不存在可撤销事由。1、股东林荣高、林生余、张宗义、卢成希四位股东有权提议召开临时股东会。《公司章程》第十五条：“当公司出现重大问题时，代表四分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事或者监事，均可提议召开临时股东会。”公司章程第十一条规定：“出资捌拾万元拥有一票的表决权，并根据其出资份额享有相应的票数的表决权。”股东林荣高、林生余、张宗义、卢成希合计持有10.25票表决权，超过公司38票表决权的四分之一。因此该四位股东有权提议召开临时股东会。根据《公司法》第四十条第三款规定：“……代表十分之一以上表决权的股东可以自行召开和主持”，股东林荣高、林生余、张宗义、卢成希四位股东有权作为召集人和主持人。2、召开临时股东会已经依法提前通知。《公司法》第四十一条：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。”本案中，召开临时股东会通知已经于2015年4月12日通过EMS全球邮政特快专递寄出，于2015年4月13日送达苏春桃。特快专递上有苏春桃的姓名、地址、联系电话和邮件内文件名称。在通常情况下，苏春桃应当签收，即召开股东会通知能有效送达苏春桃和其他股东，但苏春桃和其他股东在毫无理由的情况下拒收邮件，因此引起的法律后果应由苏春桃和其他几位拒收的股东承担。股东薛碧红通信地址变更未及时通知公司，导致无法投递，也应由其自行承担。股东苏立安因涉嫌刑事犯罪被羁押在看守所，根据国务院颁布的《看守所条例》第28条之规定，其通信自由受到限制，华利集团及四位提议股东林荣高、林生余、张宗义、卢成希，依法均不能与苏立安进行通信。另于2015年4月20日通过温州日报向全体股东刊登了召开临时股东会的通知，告知了会议召开时间、地点和会议事项，尽最大努力向全体股东履行了通知义务。况且，苏春桃虽然拒收了召开股东会通知的邮件，但在股东会召开当天，苏春桃委托了徐继榜、颜松、宇世金三位代理人参加临时股东会，参与了董事选举，苏春桃已充分行使了股东权利。3、2015年5月5日召开的临时股东会，参会股东及其代理人共计13位，其中股东林荣高和谢作汉是通过电话连线���式参会并投票选举董事，在会后书面签字确认投票结果，林荣高和谢作汉的做法没有违反公司法和公司章程，苏春桃称其未出席股东会以及无法确认签字的真实性没有事实和法律依据。
二、公司决议撤销纠纷案件，将股东列为共同被告没有法律依据。根据《公司法》第三十六条：“股东会是公司的权力机构。”和第四十二条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”之规定，股东会是根据“资本多数决”的原则确立的，该原则将多数派的意见拟制为公司的意思，体现了公司的意思，因此在公司决议撤销之诉是将公司列被告。至于各个股东虽然直接参与了相关决议的形成过程，但是决议的形成乃是一个共同的法律行为，因而不能将股东个人列为共同被告。最高人民法院指导案例10号“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司决议撤销纠纷案”，也仅以公司作为被告。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”因此，苏春桃将股东作为共同被告没有法律依据，也与司法实践不符，故应驳回苏春桃对本案公司股东卢成希等十位被告的起诉。综上所述，本案公司决议合法，不具有可撤销的事由，法院应判决驳回苏春桃的诉讼请求；驳回苏春桃对卢成希等十位股东的起诉。苏立德一审期间未作答辩。原审法院审理认为：根据《公司法》第四十一条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。华利集团召开股东会议的通知，虽已发出，但未实际送达所有股东，特别是明知苏立安在苍南县看守所羁押，未按规定通知，在温州日报上刊出的公告，实际未满15日，属于没有按公司法规定已在会议召开十五日���通知全体股东，可以确定股东会的会议召集程序违反法律规定；根据《公司法》第四十条规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。该公司设董事会，有董事长，副董事长，也设监事会，董事长虽涉案在押，还有副董事长、监事会、监事存在，林荣高、林生余、张宗义、卢成希作为股东并非董事会、监事会成员，在没有证据证明董事会、监事会、副董事长不能履行或不履行召集和主持职��，就自行召集和主持，不符合《公司法》规定的召集和主持程序。根据《公司法》第四十三条和华利集团公司章程第十七条的规定，股东会议由股东按照出资比例行使表决权，一般决议必须经代表半数表决权的股东通过，而决议中确定张宗好、谢作汉、苏立德为公司董事会成员，未经代表半数表决权的股东通过，违反公司法和公司章程规定。综上，苏春桃的诉讼请求，合法有据，应予支持。至于卢成希等提出的公司决议撤销纠纷，不能将股东列为共同被告的辩解，因本案实际情况，将决议涉及的相关股东，列为共同被告更有利于保障相关股东的合法权益，可列为共同被告，为此，该院不予采信。据此，原审法院依照《公司法》第二十二条第二款、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：撤销华利集团于2015年5月5日作出的临时股东会关于选举张宗义等七人为公司董事会成员的决议。本案受理费80元，减半收取40元，由华利集团负担。
上诉人华利集团、林生余、卢成希、张宗好、苏立业、林孝选不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、一审法院认定涉案临时股东会通知程序违法，系认定事实不清，适用法律错误。1.华利集团已于2015年4月13日依据保留在公司各股东的联系地址，通过EMS全球邮政特快专递向苏春桃及其他股东寄送召开临时股东会通知，并已经送达至相应地址。但因苏春桃等几位股东采取拒收的方式，导致通知的邮件被退回。一审法院以此为由认定召开涉案临时股东会通知未实际送达所有股东，明显不合理的加重了上诉人的通知责任。2.根据《看守所条例》，犯罪嫌疑人即本案华利集团股东苏立安在看守所羁押期��，其人身自由和通信自由是受到限制的。因此，一审法院认定未按规定通知苏立安是错误的，也没有任何法律依据。3.本案召开临时股东会的通知在温州日报刊登的时间为2015年4月20日，召开时间为2015年5月5日，一审法院据此认定通知未按《公司法》规定的提前15日是错误的。《公司法》第四十一条所规定的15日前通知全体股东并非效力性强制性规定，不应据此认定通知程序违法。
二、一审法院以华利集团工商登记档案为据，认定涉案临时股东会召集和主持程序违法是错误的。本案中，公司章程和公司工商登记档案记载存在诸多不一致。第一，公司章程中并未设立副董事长职务，而工商登记档案里将苏立德登记为副董事长。第二，公司章程规定董事会成员为7人，但工商登记档案里没有公司董事会成员的名单。第三，公司章程中规定公司设监事会，是公司内部监督机构���由股东代表组成，而工商登记档案里的监事仅为陈世成、苏立会、陈继广、苏立棉四位，且该四人既非公司股东，也不是公司职员。公司章程作为公司组织与行为的基本准则，是公司的宪章。因此，在公司章程和公司登记档案出现不应有的矛盾时，应以公司章程的约定结合《公司法》的相应规定处理。一审法院却以公司工商登记档案记载为据认定涉案临时股东会召集和主持程序不符合《公司法》规定，该认定明显错误。根据华利集团章程第十五条的约定及《公司法》第四十条之规定，上诉人林荣高、林生余、张宗义、卢成希作为代表四分之一表决权的股东，在公司长期不召开股东会，相关人员亦不履行召开股东会职责的情况下，有权提议召开、召集和主持临时股东会。
三、一审判决以部分董事得票率为由，认定涉案临时股东会决议未经代表半数表决权的股东通过，没有《公司法》和公司章程的依据。一审判决混淆了董事选举程序和董事任职的股东会决议表决程序，涉案已选举的7位董事系得到到会10名股东的一致通过，该10名股东的表决权比例达50.99%，是符合《公司法》及公司章程规定的。此外，一审判决并未充分考虑本案上诉人华利集团长期处于公司僵局的现状，在公司大股东苏立安及其关联关系股东长期抵制召开股东会导致公司权力机构、执行机构、监督机构均完全瘫痪无法正常运作时，代表二分之一以上表决权的股东展开自救行为，是符合公司及公司大部分股东利益的行为。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判涉案临时股东会决议合法有效。
被上诉人苏春桃答辩称：一，上诉人所陈述的内容并非事实。1.苏春桃并不存在拒收邮件的情形，且邮单上的地址和电话号码与苏春桃本人的地址寄电话号码不��致。2.华利集团并无长期处于僵局的现状，公司大股东苏立安在被羁押前并无抵制召开股东会，且与上诉人就公司承包期限内的债务进行过多次协商。
二、涉案临时股东会的发起、召集、召开在程序上存在违法，在表决上未达到公司章程规定的过半数股东表决通过，该临时股东会决议无效，应予撤销。1.根据公司章程规定，股东会应由董事长苏立安召集主持。而涉案临时股东会的召集人违反公司章程的规定，虽然华利集团的董事长苏立安在苍南看守所羁押，但仍可履行召集召开程序。2.涉案临时股东会通知程序违反《公司法》和公司章程的规定。上诉人在明知邮件无法送达苏立安家中的情况下，仍向其家中邮寄通知，且苏立安妻子已经过世，子女亦非同住，因此，剥夺了苏立安的知情权。另外，对方在《温州日报》上刊登的通知，苏立安同样无法获知，且刊登时间至召开时间不符合《公司法》规定的15日的要求。而根据《公安机关办理刑事案件程序规定》及《看守所管理条例》的相关规定，对方完全可以通过公安机关或者辩护律师将召开股东会及决议内容通知给苏立安。3.股东周开麟已去世，现无法确定其名下股权的归属，因此，对方通知其遗孀也是存在问题的。
三、涉案临时股东会的主持人违反《公司法》规定。该次股东会召开的当天，股东苏立德作为有权的主持股东会的人选，并没有主持股东会，而是由律师主持，不符合公司章程的规定，也不符合《公司法》的规定。
四、涉案临时股东会决议中部分董事（张宗好、谢作汉、苏立德）未超过50%股东表决权通过，该决议不符合公司章程的规定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回上诉，维持原判。原审被告张宗义、林荣高、谢作汉一并答辩称：��意上诉人的意见。原审被告苏立德、高炳市二审期间未作答辩。二审期间各方当事人均未提交证据材料。经审理，本院对原判关于张宗好、谢作汉、苏立德被选举为董事所占比例未达代表二分之一以上表决权之外的事实予以确认，另根据各方当事人一审提交的证据，补充认定以下事实：1、华利集团2002年章程第十五条规定，股东会会议一年召开一次。当公司出现重大问题时，代表四分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事或者监事，均可提议召开临时股东会议。2、涉案临时股东会决议选举公司董事会成员采用打勾投票方式，并根据得票数确定董事会成员人员，选举产生的董事为张宗义、林生余、张宗好、苏立德、谢作汉、林松鹤、林荣高。本次临时股东会决议得到了持有50.99%公司表决权的股东签字确认通过。本��认为：（一）关于涉案临时股东会通知程序是否违反法律规定的争议。《公司法》第四十一条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。首先，关于被上诉人苏春桃的通知程序是否符合法律规定的问题。涉案临时股东会召开之前，上诉人已经通过EMS邮件通知苏春桃本人，该邮件虽被拒收，但涉案临时股东会召开当天，苏春桃所委托的代理人已经到会并在签到表上签字确认，因此，有关苏春桃的通知程序应视为符合上述法律规定。其次，关于苏立安、苏中化等送达邮件因拒收或地址不详或原址查无此人被退回的股东的通知程序是否符合法律规定的问题。现已查明，涉案临时股东会在通知召开之前，华利集团法定代表人苏立安因涉嫌挪用资金罪被苍南县公安局执行逮捕羁押在苍南县看守所，同时，苏立安作为华利集团的最大股东，所占公司股份比例为25.33%。然而，上诉人在明知上述事实的情况下，通知苏立安的邮件所邮寄的地址却仍为其户籍所在地，该邮件因原址查无此人被退回后，其在温州日报上刊出公告的期间亦未满15日。因此，原判认定涉案临时股东会通知程序违反《公司法》第四十一条之规定并无不当，本院予以支持。（二）关于涉案临时股东会召集和主持程序是否违反法律及公司章程规定的争议。华利集团2002年章程第十五条规定，股东会会议一年召开一次。当公司出现重大问题时，代表四分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事或者监事，均可提议召开临时股东会议。该规定表明，华利集团对提议召开临时股东会议所设置的前提条件并非《公司法》第四十条所规定的如此严苛，因此，若涉案临时股东会在召集和主持程序上并未违反强制性效力性规定的情况下，应认定为有效。现查明，涉案临时股东会议系股东林生余、林荣高、张宗义、卢成希提议召集，其合计持有公司的表决权超过四分之一，且在公司法定代表人亦是公司最大股东苏立安因涉案刑事犯罪被羁押在苍南县看守所的情况下，上述四股东提议召开临时股东会符合上述章程规定，应当认定为有效。同时，该次临时股东会虽并非副董事长苏立德主持召开，但苏立德本人在临时股东会决议上签字确认，亦未对该临时股东会决议提出异议。因此，原判认为涉案临时股东会不符合《公司法》规定的召集和主持程序有误，本院予以纠正。（三）关于原判认定股东张宗好、谢作汉、苏立德选举为公司董事未经代表半数表决权的股东通过是否正确的争议。涉案临时股东会决议上签字确认股东包括卢成希等10名股东，该些股东所持有股份占公司股份的50.99%，已然超过半数表决权���因此，原判以部分董事得票率未达半数为由，认定股东张宗好、谢作汉、苏立德未经半数表决权的股东通过存在错误，本院予以纠正。综上，原判认定事实和适用法律均存在部分错误，但裁判结果正确，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费80元，由上诉人温州华利集团有限公司、林生余、卢成希、张宗好、苏立业、林孝选负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
代理
审判员 董孙镇
代理
审判员 叶 恒
二〇一六年二月二日代
书 记员 张 璇 关注微信公众号“”