辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽13民终70号上诉人（原审原告）朝阳县晟达公路养护工程有限公司（以下简称晟达公司），住所地朝阳县柳城镇波罗赤村。法定代表人朱国强，总经理。委托代理人周荣，辽宁张正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王永良，男，1967年2月3日出生，汉族，个体工商户。
上诉人晟达公司因与被上诉人王永良买卖合同纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2014）朝县民四初字第2202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晟达公司在一审中起诉称，2013年3月24日，原、被告双方签订两份《预拌混凝土购销合同》。合同约定：原告为被告供应混凝土并负责送到被告施工建筑工地，截止2014年10月10日。原告按合同约定履行了义务，被告尚欠原告货款100，255元。请求被告立即给付货款100，255元，并承担延期付款的违约金。王永良在一审中答辩称：我们对账数额不对，只按原告给我供货数量计算出来的没有扣除原告未能及时供货延误整个工程4.5天的损失；原告从2013年11月8日至2013年11月13日按冬季施工计费，因不到冬季施工条件不应按冬季施工价格计费；由于原告未能按照约定及时供货，致使我方工程无法进行，给我造成的经济损失，应予减除；原告请求给付违约金无理，因他们没有全部履行合同，违约在先，不能予以支持。一审法院审理查明，2013年3月24日，原、被告双方签订一份《预拌混凝土购销合同》。合同约定：甲方王永良、乙方晟达公司。
一、商品混凝土供应概况：建筑面积16000平方米，计划2013年4月至2013年12月。
二、数量、质量：2.1甲方需要预拌混凝土总量9000立方米。（结算时按实际数量计算）。此货款以70%现金，现金价格C30混凝土285元每立方米，30%房子，房子价格C30混凝土300元每立方米的形式结算。注：楼房每平方米3600元（此房含楼层差、维修基金），房子非一楼和顶楼，不把边，正房楼，十天内给房子；2.2甲乙双方的质量均应符合《预拌混凝土技术规程》DB21／T1304-2012，J12215-2012中的浇筑7.3，养护7.4，试件成型与检验7.5，技术资料的归集8，质量责任9，与《建筑工程冬期施工技术规程》有关条款的要求；
三、合同价款与调整3.1本合同价款采用固定价格合同方式确定。3.2采用固定价格合同，合同价款中包括风险范围：执行签订合同时的总价格，单价执行签订合同时价格，材料价差等都不进行调整。
四、订单、交付与验收4.1甲方应按混凝土订货通知单的要求24小时申报混凝土需求量。乙方按甲方提交的订货通知单中混凝土标号组织生产。4.2乙方按照甲方订单要求，安排生产和供货。甲方负责对每车混凝土进行验收。双方应对每年预拌混凝土供应验收单进行签字确认，双方按确认汇总的数量作为混凝土供应结算数量。4.3甲方会同乙方采用检斤或检方的方式对供应的混凝土进行数量抽查，如果不符合合同规定要求或数量不足，乙方应对本合同规定混凝土供货数量予以补齐或结算时扣除该合同规格混凝土供货缺量，但正常计量误差范围内不再此限。4.4预拌混凝土的质量检验应采取抽样检测，即“见证取样”，同批混凝土按每100立方取样一次，每批不足100立方，也应取样检测一次。对于取样试块由甲方负责送到具有法定资质的检测公司进行标准养护、试验。4.5预拌混凝土的质量验收以质检或其他质量权威部门认定出具的验收报告作为产品质量确认证据。
五、价格、结算及支付5.4价款的支付：合同签订之日，混凝土价格含15公里运输费，超程费用每公里每立方另行加价2元，即2元／公里＊?。5.5价款的结算1、依据合同的供货数量及工程技术质量要求，乙方对每一工程浇筑部位混凝土在履行之日起，甲方以现金或支票方式结算，每30万元或1000?结算一次，结算时按现金和房子所占的比例结算，如30万元或1000?不结算，甲方未按本合同约定向乙方支付混凝土货款，乙方暂时停止供应混凝土，并且不准任何商品混凝土搅拌站供应混凝土；每延迟1日应向乙方支付所欠货款的10%的违约金，延迟超过7日此楼房无条件归乙方所有，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期货款及费用，并要求甲方赔偿实际损失。跨年度工程在2013年12月30日前付清所有货款。如加早强、防水、防冻、抗渗、外傪剂、细石、P6、P8等可按商砼价格表执行。2、乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由甲方承担。5.6价款的结算依据及方式甲乙双方依据本合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土运输发货单数量为准办理价款结算。
六、权利义务6.1甲方为乙方提供必需的预拌混凝土供应保障条件，负责乙方的运输、泵车等有关车辆到达指定地点需要的必要的道路交通和施工作业场地并符合安全要求；办理特殊通行证件（如需）。如果施工影响到第三方，例如：占用公共道路、夜间施工等，甲方应办理有关批准手续，并负责解决施工过程中的扰民问题。如果市政管理需要，甲方应在施工作业场地出口建立洗车台，以便于冲洗运输车、泵车轮胎上泥土。施工现场应提供必要的电力、水源和照明。6.2甲方在施工现场安排专人及时签收到场的混凝土，并应确保运送到现场的混凝土在120分钟内浇筑完毕；因甲方原因、无法保证在规定的时间内浇筑完毕，应及时与乙方联系处理事宜；如果因甲方原因导致混凝土报废，则视同甲方已收到混凝土。6.3甲方现场混凝土施工、养护应按《预拌混凝土技术规程》《冬期施工技术规程》、施工方案和技术要求进行。6.4若因甲方的原因、如向混凝土中加水、加沙等，影响质量，导致混凝土检测不合格或造成其他损失，甲方承担全部责任。甲方应保证施工现场具备混凝土浇灌条件，如支模板和钢筋绑扎工作验收合格后，方能通知乙方供应混凝土。否则，由于甲方原因导致支撑模板和钢筋绑扎不合格造成涨模、跑桨、漏筋、振捣不实，进一步引起结构报废，尺寸不对、打薄及厚等问题及人身、财产损害，由甲方承担全部责任。6.5乙方按合同要求为甲方提供合格的预拌混凝土。除甲方自行运输外，负责将混凝土运输到合同约定的地点。6.6乙方进入甲方施工现场后的运输车和泵车服从甲方的合理的指挥调度。如乙方司机在甲方施工现场不听从甲方合理调动，甲方可随时向乙方监督服务办公室投诉，乙方应对此问题给予及时解决。6.7乙方按国家有关规定及合同约定向甲方提供相关资料。
七、违约责任7.1任何一方如违反本合同约定的义务，即构成违约；违约方应赔偿守约方因其违约行为所遭受的直接经济损失。7.2甲方未按合同约定的时间及时结算，每延迟一日，应按中国人民银行同期贷款利率，向供方支付所欠贷款的利息，同时承担违约责任。7.3甲方单方终止本合同或不能按照本合同第2.1条所约定数量按期下发订单并采购货物，应向乙方支付合同总价款20%的违约金。
八、不可抗力8.1本合同不可抗力是指签订合同时不能预见、无法克服和不能避免的诸如火灾、洪水、地震、爆炸、动乱、停电、战争、由市政当局颁布的法案和不可避免的经营中断等人力不能防止的事件。甲方应在20天内付清所有货款。8.2因不可抗力导致本合同无法履行时，遭受不可抗力的一方应尽快将事故情况通知对方并迅速采取合理措施，最大限度避免或减少损失，并作详细记录，与对方协商解决办法。
九、此价格不含税金，甲方如需税票应付税金，乙方办理。
十、合同履行过程中的联系人及联系方式甲方现场签收人为：赵凤山签字；乙方销售联系人为：孙晓颖签字；乙方质量联系人为：杨波签字；乙方运输联系人为徐伟利签字；
十一、争议的解决甲乙双方在履行本合同过程中发生争议，应通过友好协商解决。协商不成的，由乙方所在地人民法院管辖。本合同有效期2013年3月24日至2013年12月30日。甲方代表王永良签字，乙方代表朱显丛签字并加盖朝阳县晟达公路养护工程有限公司合同专用章。2013年10月11日，原、被告双方又签订两份《预拌混凝土购销合同》合同约定：除混凝土数量外其他条款未变。原告于2013年5月至2013年11月底为被告供应预拌混凝土2752立方米，总价值人民币589985元，被告已付人民币489730元，尚欠人民币100255元。2013年5月30日，被告王永良与原告业务员孙晓颖签订一份2013年万商04＊楼用商砼，打灰没按时发车、泵车延时、泵坏等影响工程情况如下：（1）2013年5月7日二层柱共20立方米砼，因砼供应不及时打12小时，影响工期1天；（2）5月8日定晚6：30开始打三层柱，用量11立方米，从第一车到第二车用时6小时，影响工期半天；（3）5月11号泵车打灰45立方米共3车，灰车在下午1点已全到情况下，泵车不到，经过多次打电话6小时后泵车才到，致使木工、钢筋工无法施工，造成工时浪费，影响工期1天；（4）5月15日，定下午1点打灰，实际到第二天凌晨2：30才到后泵车又坏了一个小时，没修好，后来工地只能用人工把灰打完，影响工期2天，另外给工人加班费。项目经理：王永良签字。工地工长赵凤山签字。供货方代表孙晓颖签字。诉讼中，被告对因原告未能及时供应货造成其四天半不能施工所造成的损失进行鉴定。经朝阳市中级人民法院委托辽宁隆丰隆联合会计师事务所鉴定，审计鉴定意见为：因延误工期影响的租赁费合计为3，683.17元；管理人员因工期延误导致的损失金额14，115元；土建组因工期延误导致的损失金额13，170元；木工组因工期延误导致的损失金额14，964.75元；钢筋组因工期延误导致的损失金额13，537.50元；以上合计损失59，470.50元。
原告对鉴定不服向本院提出复议，经辽宁隆丰隆联合会计师事务答复，异议不成立，维持原鉴定结论。一审法院判决认定：原、被告签订的《预拌混凝土购销合同》有效，双方应当履行。原告为被告供应总价值589985元的商砼，经原告多次催要被告给付489730元。原告由于泵车故障未能及时供应商砼，给被告造成四天半的误工损失59，470.50元，原告履行合同义务不符合约定，给对方造成的损失应当给予赔偿，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。被告请求从商砼款中扣减59，470.50元。符合法律规定应予准许。原告请求被告给付未能及时给付货款属于违约，应向其支付违约金的主张，因其泵车故障等原因未能及时供货，违约在先，不能予以支持。被告要求从2013年11月8日至2013年11月13日按冬季施工计费的不合理，应予扣除的主张，证据不足，不予支持应按冬季施工向原告支付货款。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定
判决如下：被告王永良向朝阳县晟达公路养护工程有限公司支付货款人民币40784.50元。此款于本判决生效后10日内付清。驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2946元，由被告王永良负担820元，原告朝阳县晟达公路养护工程有限公司负担1485元。晟达公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：
一、计算损失的方法和结论是错误的。鉴定机构是用被上诉人提供的租赁合同及明细单，明细有每天使用租赁物的量，也有丢失的量，用这种简单的方法计算损失是不公正的，而且法院委托的非常明确，单指2013年5月7、8、11、15日，在明细中是可以找到的。
二、鉴定机构的鉴定人员是两名会计，此案是工程施工中的损失，会计懂得施工过程，不具备鉴定的资格。鉴定人员没有到庭，是鉴定机构的其他人员代替出庭，不符合法律规定。王永良服从一审判决。本院
经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实有预拌混凝土购销合同、对账单、辽宁隆丰隆联合会计师事务所辽隆丰内审第（2015）103号《审计报告》及当事人的陈述笔录在卷为凭。
本院认为：
一、本次的鉴定是对被上诉人的停产损失进行评估，其损失的内容包括租赁建筑器材的租赁费和因不能施工仍应向工人发放工资的损失，该损失的计算可以由鉴定部门的会计人员完成；
二、上述的费用是被上诉人的实际损失，评估中对损失的计算方法没有明显不妥之处，鉴定方面的相关人员一审时在法庭上接受了质询，其作出的解释是合理的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2946元由上诉人负担。本判决为终审判决。
审判长 刘玉华
审判员 邹新录
审判员 王海娇
二〇一六年二月二日
书记员 孙海燕 来自