湖北省鄂州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鄂07刑终10号原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭生元，系黄石市华新水泥厂职工。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月7日被鄂州市公安局鄂城区分局刑事拘留，因涉嫌犯非法持有毒品罪于同年5月7日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控被告人彭生元犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月16日作出（2015）鄂鄂城刑初字第00334号刑事判决。
被告人彭生元不服，提出上诉。受理后，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，证据充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2015年3月24日中午，被告人彭生元与吸毒人员梅某电话联系贩卖毒品事宜后，在黄石市黄石港区王家里公交车站卖给梅某甲基苯丙胺片剂10颗，净重0.95克，获款500元。同日23时许，彭生元与吸毒人员张某电话联系贩卖毒品事宜后，二人在黄石市黄石港区南京路招商银行附近接头。公安机关当场将二人抓获，并查获彭生元携带的红色片剂295颗和白色晶体1袋。经鄂州市公安局理化检验鉴定，上述红色片剂295颗净重27.909克、白色晶体1袋净重8.878克，共计36.787克，从中均检出甲基苯丙胺成份。原审判决认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、扣押物品清单、理化检验鉴定书。证实公安机关从被告人彭生元处查获的红色片剂和白色晶体是毒品甲基苯丙胺，共计净重36.787克。2、手机通话清单。证实2015年3月24日，梅某用手机与彭生元在10时49分至15时07分时段通话；张某用手机与彭生元在22时18分至23时53分时段通话。3、证人梅某的证言：我曾多次从彭生元那里买“麻果”。2015年3月24日13时许，我开车到黄石市王家里电厂旁，给彭生元打电话叫送10颗“麻果”。彭生元来后给我10颗“麻果”，我付给他500元。当晚，我在帝豪网吧被公安机关抓住了。4、证人张某的证言：我曾多次从彭生元那里买“麻果”，每次都是先与彭生元电话联系，然后按他说的地点前去交易。2015年3月24日23时许，我先与彭生元联系要买“麻果”，然后开车到黄石市南京路招商银行门口，彭生元和一个女人上了车。彭生元在车上收了我300元钱，还没来得及给我“麻果”，就被公安机关抓住了。5、证人范某的证言：2015年3月24日23时许，我和彭生元在他家附近上了一辆白色轿车，姓张的司机找他要毒品。过了几分钟，我们三个被公安机关抓住了。6、被告人彭生元的供述：我从他人那里买来毒品，一部分拿来卖，一部分自己吸食。花湖这边就卖给梅某和张某，价格是每颗50元。2015年3月24日中午，梅某打电话问我有没有“东西”，我就叫他到黄石市王家里公交车站等我。30分钟后，我到那里给梅某10颗“麻果”，收了他500元。当天晚上10点多钟，张某打电话问我在哪里，还说过来还钱，我叫他打到我银行账户。张某说可以，但要给他250元的“麻果”。我说可以，还说我在南京路招商银行后面。我怕被抓，就打电话叫范某过来看张某旁边有没有派出所的人，范某见了张某后叫我出来。我和范某上了张某的车没走多远，就被公安机关抓住了。我身上的（毒品）红色片剂295颗和白色晶体1袋，被公安机关查获。7、辨认笔录：证人梅某指认系被告人彭生元向其贩卖毒品；证人张某指认系彭生元向其贩卖毒品。8、同步录音录像光盘。证实公安机关讯问被告人彭生元、询问证人梅某、张某的过程。9、到案情况说明。证实被告人彭生元被公安机关抓获的经过。10、行政处罚决定书。证实2015年3月25日，被告人彭生元因吸食毒品被公安机关行政拘留十五日。11、常住人口详细信息表。证实被告人彭生元的身份情况。原审法院认为，被告人彭生元违反国家毒品管制法规，明知是毒品而向他人贩卖，数量达37.737克，其行为已构成贩卖毒品罪。
公诉机关指控彭生元犯罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。关于彭生元没有贩卖毒品，其行为构成非法持有毒品罪的辩解意见。经查，证人梅某、张某、范某关于梅某、张某向彭生元购买毒品过程的证言，与彭生元关于其向梅某、张某贩卖毒品过程的供述，相互吻合，且有手机通话清单、扣押物品清单、理化检验鉴定书等证据证实，足以认定彭生元贩卖毒品甲基苯丙胺的事实。彭生元因贩卖而被查获的毒品，应计入贩卖毒品的数量。故该辩解意见，与查明的事实不符，于法无据，依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人彭生元犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币一万元。上诉人彭生元上诉提出：行政拘留没有折抵刑期；事实不清，证据不足，量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人彭生元犯贩卖毒品罪的事实清楚，所有采信的证据均经一审庭审质证，二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院均予以确认。
本院认为，上诉人彭生元违反国家毒品管制法规，贩卖含甲基苯丙胺成份的毒品37.737克，其行为已构成贩卖毒品罪。彭生元被行政拘留的吸食毒品行为与本案的贩卖毒品的行为，并非同一行为，行政拘留的时间不应折抵本案刑期，故对其关于行政拘留未折抵刑期的上诉意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 张习林
审判员 明延发
审判员 琚道弥
二〇一六年二月二日
书记员 汪 琳 来源：百度“”