山西省阳泉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）晋03刑终9号原公诉机关阳泉市平定县人民检察院。上诉人（原审被告人）鲍某某，男，1985年4月13日生于阳泉市郊区，汉族，初中文化。2015年2月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被平定县公安局刑事拘留，同年3月10日被依法执行逮捕，现羁押于平定县看守所。平定县人民法院审理平定县人民检察院指控的被告人鲍某某犯贩卖毒品罪一案，于
二0一五年十二月一日作出（2015）平刑初字第79号刑事判决。宣判后，原审被告人鲍某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2014年12月至2015年2月间，被告人鲍某某在平定县种子公司宿舍附近、平定县东关转盘附近等地，先后六次将3克甲基苯丙胺出售给吸毒人员张某（男，31岁，住平定县种子公司宿舍）。2015年2月25日，被告人鲍某某在平定县汽车站附近欲将甲基苯丙胺出售于张某时，被平定县公安局民警抓获。公安民警当场从被告人鲍某某身上搜出甲基苯丙胺7小包，共计4.98克。原判认定上述事实的证据有：（1）平定县公安局受案登记表证实案件来源；（2）平定县公安局禁毒大队嫌疑人抓获情况说明证实被告人被抓获经过；（3）常住人口详细信息证实被告人的身份情况；（4）辨认笔录、照片等证实被告人鲍某某与张某相互辨认出对方的情节；（5）对张某的询问笔录证实其向被告人鲍某某购买毒品的详细经过；（6）平定县公安局扣押、发还、随案移交物品、文件清单、照片、情况说明、平定县人民检察院随案移送赃证款物品清单等证实从被告人鲍某某处扣押三星黑色翻盖手机壹部、iphone白色直板手机壹部、晋CT23**号万方出租车壹部，后将晋CT23**号万方出租车壹部发还，将三星黑色翻盖手机壹部、iphone白色直板手机壹部随案移送等情节；（7）阳泉市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告证实1-7号检材中（检材1净重0.76克、检材2净重0.78克、检材3净重0.89克、检材4净重0.71克、检材5净重0.63克、检材6净重0.66克、检材7净重0.55克）均检出甲基苯丙胺成分；（8）吸毒人员尿检证明书证实对被告人鲍某某是否吸毒进行尿检；（9）平定县公安局行罚决字（2015）000166号行政处罚决定书证实对张某行政处罚等情节；（10）租车协议、机动车行驶证等证实相关案件情节；（11）被告人的供述。原判认为，被告人鲍某某多次向他人出售毒品，且情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人鲍某某在平定县汽车站附近向张某出售甲基苯丙胺时，因被公安民警当场抓获而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。鉴于被告人认罪态度好，可酌情从轻处罚。依法判决：被告人鲍某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币七千元；扣押在案的三星黑色翻盖手机壹部、iphone白色直板手机壹部，予以没收；扣押在案的冰毒柒包，予以没收，由扣押机关平定县公安局依法处理。上诉人鲍某某的主要上诉理由是：上诉人被抓获时搜出的4.98克毒品因未完成交易系未遂，到案后认罪态度好，积极配合公安机关工作，应从轻或减轻处罚，原判量刑未予考虑，导致量刑重。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。证明该事实的证据与一审判决所列的证据相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）鲍某某多次向他人出售毒品，且情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。鲍某某曾六次向张某出售毒品，且均已既遂，属情节严重，应在三年至十年有期徒刑之间量刑。第七次贩卖时被当场抓获，属于未遂。原判在量刑时却错误的将全案7起犯罪事实都当做未遂处理，并在法定刑以下量刑显属错误，导致量刑畸轻。鲍某某量刑重的上诉理由不能成立。根据上诉不加刑原则，二审不得加重对上诉人的刑罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴元钊
代理
审判员 姚晓东
代理
审判员 张煦轩
二〇一六年二月二日
书 记 员 王 乐 更多数据：搜索“”来源：