广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤04刑终76号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）付某，男，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，公民身份号码×××3636。因犯走私毒品罪于2013年1月30日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。因本案于2015年10月15日被羁押并被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。辩护人侯衍涛，广东莱恩律师事务所律师。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人付某犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月28日作出（2015）珠香法刑初字第3054号刑事判决。原审被告人付某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和审查上诉材料，并依法讯问上诉人和听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2015年10月15日14时许，被告人付某经电话联系后，在珠海市吉大水湾路南通花园3栋2单元404房门口以人民币400元价格将两小包白色晶体状物质贩卖给购毒人员陆某，交易完成后被民警当场抓获。民警从被告人付某身上查获毒资人民币400元及作案工具黑色小米手机一部，在陆某身上查获两小包白色晶体状物质（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重1.72克）。另查明，被告人付某因犯走私毒品罪于2012年11月4日被羁押并被刑事拘留，次日被取保候审，于2013年1月30日被珠海市中级人民法院判处有期徒刑一年。该案并未交付执行（尚有十一个月二十八日未执行）。上述事实，被告人付某在原审开庭审理过程中亦无异议，且有证人陆某的证言及辨认笔录，扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，手机通话记录，珠海市公安局拱北派出所出具的情况说明，刑事判决书，广东省珠海市中级人民法院刑事审判第一庭出具的《情况说明》，暂不收押通知书，抓获经过，珠公司化鉴字（2015）1919号理化检验报告书，现场及物证照片等证据。依据以上事实和证据，原审法院认为，被告人付某违反毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺1.72克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人付某曾因犯走私毒品罪被判过刑，再犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人付某归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人付某原因走私毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，刑罚尚未执行完毕，又犯新罪，应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，予以并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十一条、第六十四条之规定，做出如下判决：
一、被告人付某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；前罪没有执行刑期十一个月二十八日，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六千元。
二、随案移送的作案工具黑色小米手机一部予以没收，上缴国库。原审被告人付某上诉及其辩护人辩护称，原判将已经监外执行完毕的判决再重新计入新刑期于法无据；上诉人在原来的判决中已经主动交纳五千元罚金，本案再次判决交纳错误。请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见。1.关于上诉人付某前罪是否已经执行的问题。经查，上诉人付某因犯走私毒品罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。后在交付执行过程中因社区矫正手续没有落实，导致实际未交付执行。鉴于对上诉人付某的前罪刑期没有执行，应与后罪中并罚。2.虽然原来判决的五千元罚金刑已经缴纳，但在本次判决中应予表述，只是在缴纳时可予扣除。因此，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，不予支持。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓琦
审 判 员 曾若凡
代理
审判员 贺 心
二〇一六年二月二日
书 记 员 赵璐芝附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。