天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津01民终246号上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司天津市分公司，住所地天津市河西区黄埔南路旭光里物业楼。代表人李益民，该公司负责人。委托代理人杨建勋，天津淇奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李天琼，农民。委托代理人马海妮，北京盈科（天津）律师事务所律师。原审被告何磊，无职业。委托代理人何钢兵（父子关系），天津市针织三厂下岗职工。
上诉人阳光财产保险股份有限公司天津市分公司（以下简称阳光财险天津分公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2014）武民一初字第8280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理查明，刘辉系被告何磊雇佣的司机。2013年11月16日7时30分许，刘辉驾驶属被告何磊所有、挂靠在天津市百斯特客运有限公司名下的津A×××××号宇通牌大客车，沿泉州路由南向北行驶至泉州路同泽园道交口处时，因躲避情况与由东侧路口驶出右转弯原告李天琼骑行的电动自行车发生事故，造成电动自行车损坏及原告李天琼受伤的后果。原告受伤后在天津市天津医院住院治疗45天（2013年11月16日至2013年12月31日），未愈出院；后又在天津市天津医院住院治疗5天（2015年1月6日至2015年1月11日），共支付医疗费199608.35元，其中被告何磊垫付170455.1元。原告住院期间被告何磊支付原告伙食费1200元。医院建议原告出院后休息477天，并建议加强营养。原告经医院诊断为左肩胛骨、肱骨髁间、桡骨远端、尺骨茎突骨折，全身多处软组织挫伤，左上肢脱套伤等伤情。原告主张住院及休息期间由其丈夫张明护理，张明系从事交通运输工作，对此其提供了行驶证、驾驶证、运输证、道路交通人员从业资格证等证据；被告何磊为原告支付护理费6095元。原告的伤残等级鉴定由法院委托，经天津市天盾司法医学鉴定所鉴定，并于2015年3月16日作出鉴定意见，李天琼左上肢损伤，构成9级伤残；支付鉴定费1500元。原告为农村居民。张雪威系原告之长子，2007年10月28日生，张志恒系原告之次子，2013年5月18日生。事故发生后，原告支付交通事故作业费200元。该事故经公安武清分局交警支队认定，刘辉驾车遇情况采取措施不当，未保安全，其过错是引发并造成事故的全部原因，负事故的全部责任，原告李天琼无违法行为，无责任。另经查明，津A×××××号宇通牌大客车在被告阳光财险天津分公司投保了交强险和不计免赔商业三者险，商业三者险保险金额（责任限额）为100万元,事故发生在保险责任期间。原告的诉讼请求为：判令被告赔偿原告医疗费29153.25元、营养费18000元、住院伙食补助费5000元（按每天100元50天计算）、误工费48500元（按日平均收入100元485天计算）、护理费84116.7元（按本市交通运输业日平均收入233.66元360天计算）、交通费4754.7元、残疾赔偿金61620元（按本市农村居民年人均可支配收入15405元20年20%计算）、被扶养人生活费28434元（张雪威、张志恒按本市农村居民年人均生活消费支出10155元分别以11年、17年20%除以2计算）、精神抚慰金30000元、伤残鉴定费1500元、交通事故作业费200元，共计311278.6元；判令被告阳光财险天津分公司在交强险、商业三者险责任限额内承担赔偿责任;被告承担本案诉讼费。一审法院认为，公民的生命健康权和财产权受法律保护。公安武清分局交警支队认定刘辉负事故的全部责任、原告李天琼无事故责任是正确的，法院予以确认；由于刘辉的侵权行为造成原告人身损害和财产损失，应当承担全部民事责任；刘辉系被告何磊雇佣的司机，根据法律规定由刘辉承担的民事责任应由被告何磊承担；但属被告何磊所有的车辆投保了交强险和商业三者险，根据法律规定首先由交强险赔偿，不足部分依保险合同由商业三者险赔偿。关于原告支出的医疗费，法院凭票确认199608.25元；被告阳光财险天津分公司辩称原告支出的医疗费应扣除非医保用药费用，因原告住院治疗是由于交通事故直接原因所致，在治疗过程中医院是否采用医保药其无法控制，所支付的医疗费属必要、合理的费用，且该被告未提供反驳的证据否定其中的费用，故对该答辩意见法院不予支持；关于原告请求的住院伙食补助费5000元，按每天100元50天计算，被告阳光财险天津分公司未提出异议，法院予以确认；关于原告请求的营养费，法院酌情支持2700元；关于原告请求的误工费，按受伤住院之日至定残前一日共484天以本市居民服务业和其他服务业日平均收入78.24元计算，法院以37868.16元确认；原告按每天100元主张误工费未提供相应的证据，法院不予支持；被告阳光财险天津分公司辩称原告请求的误工期限过长，因原告提供了持续误工的相关证据，且该被告未提供反驳的证据推翻原告提供的证据，故对该答辩意见法院不予支持；关于原告请求的护理费，酌情支持90天按本市交通运输业日平均收入233.66元计算，法院以21029.4元确认；被告阳光财险天津分公司辩称对原告请求的护理期限、护理费标准及所提供的证据均不认可，因原告提供的证据能够证明护理人员从事交通运输，根据该行业标准请求护理费符合法律规定，且原告伤势严重，未愈出院，根据法律规定护理期限应计算至恢复生活自理能力时为止，原告出院后仍需护理，故对该答辩意见法院不予支持；关于原告请求的交通费，法院视情况支持1500元；关于原告请求的残疾赔偿金61620元,按本市农村居民年人均可支配收入15405元20年20%计算，符合法律规定，法院予以确认；关于原告请求的被扶养人生活费28434元，张雪威、张志恒按本市农村居民年人均生活消费支出10155元分别以11年、17年20%除以2人计算，符合法律规定，法院予以确认，并计入残疾赔偿中，残疾赔偿金总额为90054元；被告阳光财险天津分公司辩称对张雪威被扶养人生活费不予赔偿，因原告提供的证据能够证实张雪威系原告李天琼之子，且该被告未提供反驳的证据推翻原告所提供的证据，故对该答辩意见法院不予支持；关于原告请求的精神抚慰金，法院酌情支持10000元，并在交强险责任限额内优先受偿；关于原告请求的交通事故作业费200元、伤残鉴定费1500元，法院凭票确认。原告的各项损失医疗费199608.35元、住院伙食补助费5000元、营养费2700元,合计207308.35元，由被告阳光财险天津分公司在交强险责任限额内赔偿10000元，不足部分197308.35元，由被告阳光财险天津分公司在商业三者险责任限额内赔偿,被告何磊垫付的医疗费170455.1元、住院伙食补助费1200元应予返还；原告的各项损失误工费37868.16元、护理费21029.4元、交通费1500元、残疾赔偿金90054元、精神抚慰金10000元，合计160451.56元，由被告阳光财险天津分公司在交强险责任限额内赔偿110000元，不足部分50451.56元，由被告阳光财险天津分公司在商业三者险责任限额内赔偿；被告何磊垫付的护理费6095元应予返还；原告的损失交通事故作业费200元，由被告阳光财险天津分公司在交强险责任限额内赔偿；被告阳光财险天津分公司辩称原告请求的交通事故作业费系间接损失不同意赔偿，因交通事故作业费系施救费，属法律规定交通事故财产损失赔偿范围，故对该答辩意见法院不予支持；原告的损失伤残鉴定费1500元，由被告阳光财险天津分公司在商业三者险责任限额内赔偿；被告阳光财险天津分公司辩称伤残鉴定费不属保险责任范围，不同意赔偿，因该项费用是为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，根据法律规定应由保险公司承担，故对该答辩意见法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条之规定判决：
一、原告的各项损失医疗费199608.35元、住院伙食补助费5000元、营养费2700元,合计207308.35元，由被告阳光财险天津分公司在交强险责任限额内赔偿10000元，不足部分197308.35元，由被告阳光财险天津分公司在商业三者险责任限额内赔偿。
二、原告的各项损失误工费37868.16元、护理费21029.4元、交通费1500元、残疾赔偿金90054元、精神抚慰金10000元，合计160451.56元，由被告阳光财险天津分公司在交强险责任限额内赔偿110000元，不足部分50451.56元，由被告阳光财险天津分公司在商业三者险责任限额内赔偿。
三、原告的损失交通事故作业费200元，由被告阳光财险天津分公司在交强险责任限额内赔偿。
四、原告的损失伤残鉴定费1500元，由被告阳光财险天津分公司在商业三者险责任限额内赔偿。以上一至四项合计，由被告阳光财险天津分公司赔偿原告369459.91元；原告返还被告何磊垫付款177750.1元;上述应履行款于本判决生效后三日内给付。
五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费928元，由被告何磊担负。一审法院判决后，阳光财产保险股份有限公司天津市分公司上诉，请求：1、依法改判上诉人向被上诉人赔偿人民币345674.95元（不服部分金额为23784.96元）；2、诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一审庭审中，被上诉人并未提供相关休假证明，一审法院径行确认误工期限长达484日，于法无据、于理不通，误工期限应为180天。被上诉人李天琼同意一审法院判决，认为医疗机构出具的休假证明以及病历本、挂号条可以证实原告持续误工至定残前一日。原审被告何磊同意一审法院判决。
经审理查明，一审法院认定基本事实清楚，被上诉人于一审庭审中提交了天津市天津医院出具的休假证明。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可计算至定残前一天。上诉人主张一审判决确认的误工期限过长，因被上诉人于一审庭审中提交了天津市天津医院出具的休假证明，故一审法院依据休假证明、被上诉人伤情以及定残情况，确认被上诉人误工484天并无不当。上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费300元，由上诉人负担。本判决为终审判决。
审 判 长 朱菊玲
代理
审判员 尹 来
代理
审判员 王福群
二〇一六年二月二日
书 记 员 刘洪雨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 关注微信公众号“”