上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪二中民二（民）终字第1939号上诉人（原审被告）张金龙，男，1956年2月27日出生，汉族，住上海市徐汇区。上诉人（原审被告）张才龙，男，1953年9月9日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人（原审被告）李明祥，男，1973年10月13日出生，汉族，住上海市闵行区。上诉人（原审被告）查贵宝，男，1961年4月6日出生，汉族，住上海市长宁区。上诉人（原审被告）张银龙，男，1963年1月18日出生，汉族，住上海市浦东新区。上列五上诉人共同委托代理人潘伯卫，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告）广大建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市。法定代表人黄晓君，董事长。委托代理人沈佩国，上海市申达律师事务所律师。委托代理人李娜，上海市申达律师事务所律师。原审被告峻领德高商业发展（上海）有限公司，住所地上海市。法定代表人张辉热，董事长。委托代理人李思伟。委托代理人冯磊。原审第三人友协建筑工程（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人古善享，董事长。委托代理人胡其明，上海东杰律师事务所律师。
上诉人张金龙、张才龙、李明祥、查贵宝、张银龙因建设工程合同纠纷一案，均不服上海市普陀区人民法院（2012）普民四（民）初字第2239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，广大建设集团有限公司（以下简称“广大公司”）于2005年成立下属分支机构浙江广大建设集团有限公司上海五分公司（以下简称“广大公司下属五分公司”），该分公司不具有法人资格。2010年，该分公司被吊销营业执照，之后被注销。上海景泰建筑装潢有限公司（以下简称“景泰公司”）系于2012年8月注销，该公司股东即本案张金龙、李明祥、张才龙、张银龙、查贵宝在工商登记机关的清算报告中承诺，景泰公司债务若有未了事宜，股东愿在法律规定的范围内继续承担责任。峻领德高商业发展（上海）有限公司（以下简称“峻领德高公司”）系本市长寿商业广场工程项目的建设方，景泰公司系总包方。2008年2月，景泰公司向友协建筑工程（上海）有限公司（以下简称“友协公司”）发出中标通知书，通知友协公司在本市长寿商业广场改造项目中的电气、空调的专项分包（以下简称“系争工程”）投标中中标。之后，因友协公司无法提供承包上述工程的相应资质证书，双方未能签订分包合同。2008年2月27日，广大公司下属五分公司向友协公司的董事叶鑑明出具《授权委托书》，授权叶鑑明作为委托代理人以广大公司下属五分公司的名义参加系争工程的合同签订事宜。之后，景泰公司当时的承包人李明祥以景泰公司名义与广大公司下属五分公司就系争工程签订合同，约定中标价为人民币（以下币种均为人民币）1，693万元，工程款应于工程竣工验收后付至90%，24个月质保期届满后付清余款。2008年3月3日，广大公司下属五分公司与友协公司签订工程转包协议，其中约定：鉴于系争工程总包景泰公司的分包合同已由广大公司下属五分公司签署完毕，因广大公司下属五分公司缺乏施工所需人员保障，而友协公司具有相应经验，因此双方同意由广大公司下属五分公司转包给友协公司负责施工；友协公司采用何仕平、周国军的施工队，广大公司下属五分公司有权派驻或指定现场管理人员对施工进行查验、监督，友协公司保证服从；因现场工作的性质所需，涉及施工方面的业务由友协公司直接与总包人员日常接洽；工程款原则上由广大公司下属五分公司统一收支，并向总包开具发票；材料进货发票可由供货商直接向总包开具以冲抵货款；待工程通过验收并投入使用后，由广大公司下属五分公司与总包进行工程款的清结，双方同意在扣除广大公司下属五分公司管理费、税金、施工队款项和设备材料采购款后，对于利润部分，其60%归广大公司下属五分公司所有，其40%支付给友协公司。嗣后，系争工程由友协公司施工并完工，2008年9月，工程交付验收。2009年11月，广大公司曾向景泰公司发出律师函，要求景泰公司支付工程款。2011年8月，广大公司起诉景泰公司及峻领德高公司，要求景泰公司、峻领德高公司承担支付工程款的责任。该案审理过程中，景泰公司提起反诉，要求广大公司返还借款。2012年8月，双方均撤回起诉。2012年9月，广大公司起诉至原审法院，请求判令：景泰公司及峻领德高公司向广大公司支付工程款4，360，404元及追加工程款2，712，712元；2、景泰公司及峻领德高公司向广大公司支付上述工程款及追加工程款的利息，自2010年10月1日起至付清之日止，按银行贷款利率计算；3、景泰公司及峻领德高公司向广大公司支付因广大公司被电缆供应商诉讼偿付的拖欠货款所受损失967，913.10元。原审审理中，广大公司得知景泰公司已经被注销，故变更诉讼请求要求该公司的股东张金龙、李明祥、张才龙、张银龙、查贵宝按上述诉请承担景泰公司的责任。原审审理中，广大公司就其诉请向法院提供下列证据：1、广大公司下属五分公司就系争工程向友协公司提交《电气安装工程技术交底书》，证明景泰公司就系争工程有分包意向；2、广大公司下属五分公司就系争工程致景泰公司的分包报价单（有景泰公司的骑缝章），证明景泰公司与广大公司下属五分公司就涉讼工程分包报价进行了磋商；3、景泰公司发出的标题为“关于与广大公司五分公司签订合同事宜”的函件两份，该函中，景泰公司称其与广大公司下属五分公司就系争工程的金额希望对方能尽快确认，以免延误景泰公司就系争工程的合同的签订等内容，故可证明景泰公司将与广大公司下属五分公司就系争工程签订分包合同的情况通报给了各关联企业；4、长寿商业广场裙房供应及安装机电系统工程总包与分包合同附件文件、中标通知书，上海市第一中级人民法院判决书（其中认定李明祥当时是景泰公司的承包人，其签署的合同有效），证明景泰公司将其总包工程项目中的系争工程分包给了广大公司下属五分公司以及该工程的各关联企业的业务分担情况；5、银行进账单及本票、支票复印件，证明景泰公司已向广大公司下属五分公司及友协公司支付了系争工程的部分款项；6、付款支票存根，证明广大公司已向友协公司及案外人支付了部分工程款及货款；7、广大公司下属五分公司致景泰公司的催款律师函，证明广大公司未放弃向景泰公司催讨系争工程分包款；8、景泰公司向各承包单位发布的项目管理架构调整通知，证明相关装饰工程的各承包单位及人员配置情况，包括各单位人员联系名单和联系方法；9、工程指令、追加工程报价单、追加工程款核价单，证明广大公司下属五分公司按景泰公司指定实施了系争工程的追加工程，但尚未收到约定的追加工程款；10、系争工程施工过程中，景泰公司及建设单位向广大公司下属五分公司及承接其工程转包的友协公司发布的大量工程联络单，证明广大公司将系争工程转包给友协公司进行施工的事实；11、经公证保全的、系争工程当时友协公司的法定代表人朱浩堆（系争工程项目现场负责人）通过项目专用邮箱的相关来往的邮件，佐证上述9、10项证据的证明事项；12、江苏省宜兴市人民法院民事调解书，证明因景泰公司拖欠工程款致广大公司被电缆供应商起诉追讨，经法院调解，广大公司应付电缆款、利息、诉讼费；13、江苏省宜兴市人民法院民事调解书，证明法院就上述款项向广大公司实施强制执行；14、景泰公司直接向电缆供货商支付电缆款的凭证，证明景泰公司承认上述12-13项证据的事实和责任；15、广大公司向上海龙创自控系统公司借款200万元的协议书，证明广大公司自行筹款支付法院判决的电缆款以及由此引起的广大公司利息损失；16、上海龙创自控系统公司的证明及银行汇票，证明广大公司用借款支付了法院的大部分执行款；17、电缆供货商的结案说明（附宜兴市人民法院确认函），证明上述证据16及景泰公司支付了法院的小部分执行款的事实；18、上海市浦东新区人民法院民事判决书，证明因景泰公司拖欠工程款，致友协公司被配电供货商起诉追讨，并支付了配电箱款、利息、诉讼费；19、广大公司下属五分公司与友协公司就系争工程签订的转包协议，证明广大公司通过转包完成系争工程的事实；20、检验委托、材料评审会签到、送货单及卸货现场照片，证明上述12-17证据所涉电缆系用于本案系争工程；21、系争工程施工过程现场照片，证明广大公司下属五分公司承包系争工程的事实。张金龙、李明祥、张才龙、张银龙、查贵宝对上述证据的质证意见：1、技术交底书是招投标过程中的文件，只是要约，没有意义，针对本案不具有法律效力，不认可广大公司的证明内容；2、报价单的质证意见同证据1，至于骑缝章是项目部的图纸，只能证明项目部收到了这份投标文件，双方并未磋商；3、这两份函是景泰公司发给案外人进行审价，广大公司取得该函的途径是否合法值得怀疑，不能证明广大公司下属五分公司与景泰公司之间关于机电工程已经签约；4、广大公司提供的合同形式上存在重大瑕疵，涂改内容较多，包括建设单位名称、工程造价等重要条款，张金龙方认为该合同并非景泰公司与广大公司下属五分公司签订，而是当时景泰公司曾与华升公司洽谈关于系争工程分包事宜的讨论草稿，但最终未成，景泰公司总经理李明祥在该合同草稿上签过字，并在合同草稿第11页盖过两个公司的图章，目的是纠正有关条款改动的内容，不清楚广大公司通过何种途径取得该合同草稿，划去华升公司字样，改为广大公司下属五分公司的名称，作为广大公司、景泰公司之间签订的合同，该证据是虚假的，合同附件中的预算材料均系广大公司自行编制，未加盖景泰公司任何图章，张金龙方不予认可，至于中标通知书是景泰公司发给友协公司的，其中第五条约定，中标的前提是友协公司应当提供施工资质，事后因友协公司未能提供，故该份中标通知书已经作废；5、银行进账单等凭据真实性没有异议，不认可广大公司的证明内容，第一笔700余万元并非支付给广大公司的工程款，而是景泰公司借给广大公司下属五分公司的款项，景泰公司也就上述款项另行提起诉讼，要求广大公司归还。之后四笔款项也不是支付的工程款，而是委托广大公司购买材料的款项，当时由于广大公司下属五分公司被工商局吊销营业执照，不能在质监站备案，但景泰公司考虑到广大公司下属五分公司的叶鑑明与峻领德高股东关系较好，为照顾其生意，就委托叶鑑明购买材料；6、支票存根是广大公司下属五分公司支付给友协公司的，无法判断真实性，与本案无关；7、广大公司下属五分公司催款的律师函，景泰公司未收到，当时景泰公司的李明祥与其他股东有诉讼，该地址无人办公；8、景泰公司发出的调整及人员名单的真实性没有异议，是发给业主与监理公司的，抄送给友协公司等，并没有给广大公司，因广大公司下属五分公司与友协公司均无资质，故最后景泰公司只能自行施工，友协公司的职工以劳务输出的方式参加到系争工程项目中负责管理，并不能说明友协公司或广大公司分包了工程，不同意广大公司的证明意见；9、工程指令及核价单，真实性有异议，不能证明施工方（分包方）是广大公司或友协公司，这些材料是通过公共邮箱获得，其中的资料不等于景泰公司向分包方发送的工程指令，友协公司劳务输出的管理人员也可以收到这些邮件，但不代表景泰公司将系争工程分包给友协公司；10、工作联络单等的真实性没有异议，但系广大公司非法取得，不认可其证明内容，且其中未出现过广大公司下属五分公司的名称，只有少部分是友协公司；11、公证书及材料的证明意见同证据9；证据12-18，真实性没有异议，均与本案无关，材料是否用于系争工程不清楚，即使是，证明意见同证据5；19、对转包协议的真实性不予认可，根据广大公司的证据3，直至2008年4月30日，景泰公司向广大公司下属五分公司发函称双方合同还未签署，那么转包协议中在2008年3月3日确认广大公司下属五分公司与景泰公司已经签订分包合同是不可能的；20、已经生效的判决书中涉及系争工程的事实，友协公司认为对工程根本不知晓，是其前任董事长、董事恶意串通造成，故说明友协公司已否认其与广大公司下属五分公司签订过转包协议的事实；21、照片不能证明景泰公司与广大公司下属五分公司有合同关系。峻领德高公司对上述证据的质证意见：证据1、3、4、10、11的质证意见同上述张金龙方的质证意见；证据2与峻领德高公司无关；证据5、6中只有一张本票涉及到峻领德高公司，对此真实性无异议，对证明内容不予认可，其余与峻领德高公司无关；证据7、8与峻领德高公司无关；证据9清单内容与指令单内容不符，对其中的金额不予认可，均未提到广大公司下属五分公司；其余证据峻领德高公司均不清楚，与峻领德高公司无关。友协公司对上述证据的质证意见：1、技术交底书的真实性没有异议，广大公司下属五分公司未参与，说明实际施工人是友协公司；2、报价单的真实性没有异议，但广大公司下属五分公司是名义上出面配合的单位；3、两份函的真实性没有异议，由于友协公司借用广大公司资质承包系争工程，故通知景泰公司签订合同由广大公司下属五分公司出面；4、对合同的真实性有异议，涂改太多，最后一页未加盖发包方图章，形式上无效，说明该合同最终未有效签署，不具有法律效力，合同价属实，实际上是友协公司与景泰公司是否双方之间全面履行了合同并形成了事实上的合同权利义务关系，中标通知书的真实性没有异议，景泰公司发给友协公司中标，原件上无广大公司图章，法院的判决书不能确定真伪；5、银行进账单等的真实性无异议，但该工程款900余万元应归友协公司所有，友协公司保留追索权利；6、对支票存根的真实性无异议，景泰公司通过案外人支付给广大公司下属五分公司105万元，另广大公司仅返还友协公司62.1万元，剩余工程款被广大公司的承包人叶鑑明（同时也是友协公司的董事、董事长）侵占，友协公司另行主张；7、对律师函的真实性无异议，景泰公司欠款属实，但应支付给友协公司；8、通知及人员名单的真实性无异议，系争工程管理人员朱浩堆、萧某某、曾业勤等均系友协公司的员工，系争工程均系友协公司安排施工，广大公司下属五分公司未派出任何人员参与现场管理，说明友协公司是实际施工人；9、工程指令及核价单的真实性无异议，文件往来于景泰公司与友协公司，广大公司下属五分公司未参与；证据10、11、12的真实性无异议，均说明友协公司是系争工程的实际施工人，广大公司未参与；证据12-17的真实性没有异议，与本案无关；证据18、20、21的真实性没有异议，判决书中确定友协公司承担供应商的付款义务，说明友协公司是实际施工人；证据19转包协议的真实性没有异议，因为当时友协公司的法定代表人是朱浩堆，后法定代表人发生变动，未移交过资料，故现在友协公司对当时的情况均不清楚。原审审理中，广大公司还提供了证人周国军及何仕平的证词，证人陈述：其是根据叶鑑明的指示与友协公司就系争工程部分内容签订了承包协议，并进行了施工。当时叶鑑明代表广大公司下属五分公司，朱浩堆代表友协公司，现场管理是广大公司下属五分公司与友协公司共同管理的。故证人认为是广大公司下属五分公司和友协公司委托其施工。证人从叶鑑明和朱浩堆处均领取过系争工程的工程款，即广大公司下属五分公司、景泰公司、友协公司的支票。施工现场曾有江苏的浦漕公司送过来大量电缆，当时收货人是广大公司下属五分公司及友协公司。广大公司对证人证词表示无异议。张金龙、李明祥、张才龙、张银龙、查贵宝及峻领德高公司都认为其中有些事实在法院已经生效的判决书中已经查证过，应以判决书为准。友协公司认为其是实际施工人。本案审理过程中，友协公司于2012年11月，曾向法院提起要求张金龙、李明祥、张才龙、张银龙、查贵宝及峻领德高公司向其支付广大公司诉请的工程款及相应利息之诉讼请求，2013年3月，友协公司撤回上述申请，表示保留另行主张的权利。原审另查，根据已经生效的原审法院（2011）普民三（民）初字第325、326号判决书，法院认定友协公司与何仕平及周国军分别就长寿商业广场的空调排烟系统工程和电器系统工程存在发、承包的合同关系，判定友协公司应分别向上述二人支付工程款。根据原审法院已经生效的（2012）普民四（民）初字第316号民事判决书，法院认定峻领德高公司与景泰公司之间已结清相关款项，无需再承担或涉及景泰公司与各分包方的债权债务纠纷。原审再查，根据已经生效的上海市浦东新区人民法院（2011）浦民二（商）初字第811号民事判决书，法院查明，上海吴淞电气实业有限公司（以下简称“吴淞电气公司”）于2008年与友协公司签订数份《工矿产品销售合同》，约定友协公司向吴淞电气公司购买配电箱及其配件，送货至长寿路长寿商业广场。之后，吴淞电气公司履行了供货义务，双方签署了对账单。因友协公司未付清货款，吴淞电气公司起诉要求友协公司和景泰公司支付货款及逾期付款利息。审理中，友协公司提供了景泰公司与广大公司下属五分公司签订的机电系统工程合同（证明友协公司与景泰公司未签订过工程分包合同，系争工程是分包给案外人，友协公司在该工程中不具备身份、不具备与吴淞电气公司签订合同的资格）、叶鑑明与广大公司下属五分公司签订的合作协议书（证明叶鑑明是友协公司前任法定代表人，其个人承包经营了广大公司下属五分公司，并以该公司名义与景泰公司签订了分包合同，系争工程的工程款都进入该公司账户），景泰公司在对上述证据的质证过程中，曾表示对景泰公司与广大公司下属五分公司的分包合同没有异议。法院
经审理认定友协公司与吴淞电气公司存在交易关系，友协公司应当承担相应付款责任，至于吴淞电气公司主张景泰公司承担付款责任之诉请，未能提供证据加以证实，不予支持。原审又查，根据广大公司提供的付款凭证，2008年5月至2010年2月期间，景泰公司以支票或背书方式曾向广大公司支付款项9，636，790元，其中大部分系于系争工程施工期间支付。同时，景泰公司以支票背书方式向友协公司支付款项1，050，000元。2010年2月，景泰公司向广大公司就系争工程购买电缆的供货商无锡市浦漕电缆有限公司（以下简称“浦漕公司”）支付了61万元。审理中，广大公司还认可景泰公司直接向其他材料商及施工人支付工程款662，806元。综上，景泰公司共计就系争工程支付工程款11，959，596元。另，根据广大公司提供的进账单、贷记凭证等票据，可以看出广大公司在系争工程工程施工期间即2008年期间，曾向友协公司的施工队（周国军、何仕平）及用于系争工程的材料供应商支付过相关款项。原审审理中，经广大公司申请，原审法院依法委托上海大华工程造价咨询有限公司（以下简称“鉴定部门”）对系争工程进行审价，根据该鉴定部门出具的《鉴定意见书》，系争工程总造价为19，612，316元。广大公司对上述结论表示无异议，请求法院按该鉴定结论确定张金龙、李明祥、张才龙、张银龙、查贵宝应当支付广大公司工程款的金额。张金龙、李明祥、张才龙、张银龙、查贵宝表示因工程并非广大公司施工，故不同意对系争工程的造价进行鉴定，同时广大公司要求鉴定未在举证期限内提出，且鉴定部门未通知张金龙方到场。峻领德高公司及友协公司对鉴定结论均表示无异议。鉴定部门表示，通知当事人至施工现场时确实遗漏了张金龙、李明祥、张才龙、张银龙、查贵宝，但事后将结果告知张金龙等五人后，张金龙方提供了书面意见，但未要求至施工现场核实。法庭质证过程中，法院告知张金龙、李明祥、张才龙、张银龙、查贵宝可重新确定时间至施工现场核实，但张金龙方再次以工程非广大公司施工为由，明确表示无需至现场核实。原审法院经审理后认为，广大公司作为广大公司下属五分公司的开办单位，在分公司已经被注销的情况下，就本案提起诉讼符合法律相关规定，主体适格。本案的争议焦点在于广大公司下属五分公司与景泰公司是否存在分包合同关系。分析广大公司提供的前述李明祥代表景泰公司与广大公司下属五分公司就系争工程签订的合同，虽然合同中有多处涂改痕迹，形式上存在瑕疵，但结合广大公司提供的其他证据，诸如在系争工程施工期间，景泰公司曾向广大公司支付过工程款、广大公司曾向其转包的友协公司及系争工程的材料供应商支付过工程款和货款、景泰公司及友协公司在上海市浦东新区人民法院（2011）浦民二（商）初字第811号一案审理过程中曾确认过上述分包合同等证据分析，上述证据已形成证据链，与张金龙、李明祥、张才龙、张银龙、查贵宝的辨称意见及反驳证据相比较，证据上存有优势，可以推定广大公司下属五分公司与景泰公司就系争工程存在承发包的合同关系。至于张金龙、李明祥、张才龙、张银龙、查贵宝认为涉案工程合同系景泰公司与案外人华升公司签署的合同草稿，属广大公司非法取得的意见，无足够的证据印证，原审法院不予采纳。就涉案工程的工程款金额的确定，依据广大公司申请，法院就此委托了鉴定部门进行鉴定，鉴定部门出具的《鉴定意见书》程序合法，内容公正，原审法院予以采纳。张金龙、李明祥、张才龙、张银龙、查贵宝虽在质证过程中提出其未至施工现场参与的异议，但又不同意法院及鉴定部门重新安排时间至现场核实工程量的意见，故对上述意见原审法院不予采纳。根据鉴定结论，系争工程造价为19，612，316元，根据广大公司提供的证据及自认，景泰公司已经支付的工程款总额为11，959，596元（其中包括景泰公司直接给广大公司下属五分公司的9，636，790元、支付给友协公司的1，050，000元，直接支付给材料商及施工人的1，272，806元），尚欠广大公司工程款7，652，720元。由于景泰公司已经注销，张金龙、李明祥、张才龙、张银龙、查贵宝承诺就景泰公司未了债务在法律规定的范围内予以承担，故广大公司要求张金龙、李明祥、张才龙、张银龙、查贵宝支付上述欠款及相应利息之诉请依法有据，原审法院予以支持。至于张金龙、李明祥、张才龙、张银龙、查贵宝称系景泰公司自己施工，缺乏证据支撑，不足以推翻广大公司的诉请依据，原审法院不予采纳。需要说明的是，关于景泰公司的付款情况，因张金龙方在审理过程中坚称系景泰公司自行施工，未向法院提供其付款方面的相关证据，故原审法院最后依据广大公司提供的支票、贷记凭证等证据及广大公司的自认确定景泰公司的付款金额。关于广大公司主张的因其被材料供应商诉讼偿付拖欠货款所受损失由张金龙、李明祥、张才龙、张银龙、查贵宝赔偿之诉请，原审法院认为，其与材料供应商之间合同所涉及的权利和义务与景泰公司无关，该诉讼系因广大公司未履行供货合同约定的义务而产生，而广大公司与景泰公司之间签订的合同中对上述后果并没有相应约定，故广大公司要求张金龙方赔偿上述损失缺乏合同依据，原审法院不予支持。关于张金龙方辩称的诉讼时效问题，原审法院认为，系争工程于2008年10月交付使用，广大公司曾在2009年11月向景泰公司发出主张工程款的律师函，并于2011年8月及2012年9月向原审法院提起诉讼，并未超过法律规定的两年的诉讼时效。至于广大公司要求峻领德高公司承担付款义务的请求，根据原审法院已经生效的（2012）普民四（民）初字第316号一案的判决，峻领德高公司就此工程项目并不结欠景泰公司工程款，故广大公司要求峻领德高公司承担本案付款责任之诉请，缺乏事实和法律上的依据，原审法院不予支持。关于友协公司视本案处理结果再主张权利的述称意见，系其对自己权利的处分。原审法院据此作出判决：
一、张金龙、李明祥、张才龙、张银龙、查贵宝应于判决生效之日起十日内支付广大公司工程款7，652，720元；
二、张金龙、李明祥、张才龙、张银龙、查贵宝应于判决生效之日起十日内支付广大公司逾期付款利息（以人民币7，652，720元计，自2010年10月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）；
三、对广大公司其余诉讼请求不予支持。原审判决后，上诉人张金龙、张才龙、李明祥、查贵宝、张银龙不服，向本院提起上诉称：1、原审法院在无上诉人确认和其他任何佐证的情况下，采信被上诉人编造和自行制作的所谓证据，认定被上诉人是系争工程的分包商，于法无据。原审法院错误认定景泰公司与华升公司订立的系争工程分包合同底稿（已作废，有李明祥签字），在广大公司下属五分公司涂改并盖上被上诉人章后的合同是本案生效的分包合同；2、原审法院把本案工程前后景泰公司与被上诉人的资金往来，认定为上诉人支付过工程款，并推定支付了工程款即是分包合同成立，这在法理上和逻辑上都是极其荒谬的；3、原审法院把景泰公司代理人在（2011）浦民三（商）初字第811号案判决书中认可景泰公司与友协公司有总分包关系，说成景泰公司认可与广大公司有涉案公司分包合同关系，并以此孤证认定本案景泰公司与广大公司有合同关系，实属牵强附会。该案一审代理人是七旬老人开庭时误以为代购原材料就是分包，景泰公司只是向广大公司支付代购工程材料款；4、原审审理程序违法，影响本案公正判决。原审法院无理由拖延结案。广大公司虽然提起本案诉讼是2012年9月，但此前广大公司就以相同的当事人相同诉请于2011年9月提出诉讼，虽之后撤诉，但本案审理时间应从2011年9月第一次提起诉讼起算。广大公司于2013年9月才提起审价，法院从未就延长本案审限要求当事人签字，也未就延长审限作出说明，违反法律对一审审限的规定。原审违法启动造价审计程序。法院只有对工程主体施工无异议和只对造价有异议情况下才能启动审价程序，广大公司在法院受理案件后一年才提出审价请求，也已过申请审价期间。违法适用证据倒置举证原则。本案中应由广大公司对其是分包工程施工方举证，广大公司应向法院提供中标通知、开工通知到决算报告、竣工图等所有实际施工证据，抗辩方无需提供自己施工的证据。原审法院仍以上诉人未提供施工证据为由，认定工程是广大公司实际施工，系违法适用证据倒置举证原则。综上，请求二审法院驳回广大公司在原审中的诉讼请求。
被上诉人广大公司答辩称：1、系争工程分包合同里的签字盖章都是真实的，当时李明祥已经是景泰公司的承包人，其签字构成表见代理。曾业勤的签字无关紧要了，曾业勤是机电项目的总经理，代表广大公司是明确的。被上诉人原审时提供长寿工地管理架构调整表第三页，长寿商业广场商业裙房装饰工程各单位人员联系名单中曾业勤系机电项目经理，这个表是景泰公司发给被上诉人及监理各方的。景泰机电部实际上是被上诉人以及实际参加施工的友协公司。合同也不是伪造的，与景泰公司洽谈工作早在2008年就在进行，当时基本与景泰公司定下来，但细节还需磋商，所以和友协公司说与上家景泰公司的合同已经签订了，如果没有与友协公司的分包协议，景泰公司也不会放心，因为广大公司没有施工队；2、景泰公司与广大公司的资金往来就是景泰公司支付被上诉人工程款；3、（2011）浦民三（商）初字第811号判决说明了友协公司是实际施工人。综上，广大公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人友协公司述称：原审第三人是实际施工人，另行主张权利。上诉人陈述不是事实，上诉人确实拖欠工程款，工程款到底应该支付给谁，尊重法院的裁决。原审被告峻领德高公司表示同意一审法院的判决。本院
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人提供三组证据以证明其上诉请求。上诉人提供（2010）沪一中民（商）终字第2057号民事判决书、长寿商业广场商业裙房装饰工程之精装修总承包工程合同协议条款、长寿商业广场裙房装饰工程监理工作联系单、景泰公司在质检、安检部门电气工程备案文件等第一组证据，以证明景泰公司与广大公司下属第五分公司没有签订过系争分包合同。上诉人提供系争电气工程利用旧电气系统改造方案、机电施工图纸会审会记录，景泰机电部通报电气工程开工等第二组证据以证明系争电气通风工程由景泰机电部施工。上诉人提供景泰公司委托广大公司代购材料支付总额及收到代购发票等第三组证据为证明景泰公司委托广大代购材料由广大公司提供发票。被上诉人广大公司发表如下质证意见：其认为第一组证据中的判决书针对李明祥和上诉人等的股权纠纷，并非针对李明祥和景泰公司之间承包或代理关系的判决，与本案无关，其他证据不属于新证据，不予质证。第二组证据均不属于新证据不予质证。况且景泰公司作为总包方与被上诉人作为分包所持有的工程项目文件并无矛盾，并不能否认被上诉人分包工程的事实。景泰公司作为总包承办一些工程备案手续很正常，不足以否认被上诉人分包工程的事实。第三组证据不能证明其内容，工程款中包括人工费部分和材料款部分，分包商要求供应商将材料款发票直接开给总包方以免二次纳税，属于建筑业惯常操作方式，并不能据此否定分包商的存在。原审被告峻领德高公司表示不发表质证意见，事情和其无关。原审第三人表示：认可被上诉人的质证意见。
本院认为上诉人现提供的证据均不属于新证据，况景泰公司与广大公司下属第五分公司是否签订过分包合同举证责任在广大公司方，认定双方间有无分包关系也应根据广大公司提供的证据予以认定。项目由谁施工并非仅依据验收记录等书面验收材料，必须结合其他证据材料综合认定。材料款的支付也是工程款支付的一项内容，直接开具材料款发票给总包方做账也是建筑业的惯常做法，并不能证明景泰公司支付的是代买的材料款。二审审理中，上诉人还提供两名证人张某某、萧某某的证人证言。张某某的证人证言为证明张某某已72岁高龄，在（2011）浦民二（商）初字第811号案件陈述中误将委托友协公司代购材料理解为友协公司分包材料购买。萧某某的证人证言为证明，2008年至2009年友协公司法定代表人叶鑑明借用广大公司下属五分公司名义运作经营期间，委派其取走景泰公司支票和其他票据，交给广大公司下属五分公司财务周斌，这些钱用于景泰公司委托的代购材料、设备。二审中证人张某某陈述，其2007年是景泰公司的副总，主管施工生产的，负责内部施工协调。2011年作为追索货款案的代理人，诉讼后半年离职。系争工程是景泰公司做的，友协公司派人指导，和广大公司无关。2011年货款案件中其没有具体看分包协议，只看了结论，其没有说过广大公司和景泰公司有协议，也没有说过景泰公司和友协公司有协议。被上诉人广大公司认为证人证言无意义。原审被告峻领德高公司表示不发表质证意见，事情和其无关。原审第三人表示认可被上诉人对证人证言的质证意见。
本院认为，虽然张某某到二审作证，但其在本案中的陈述在无充分证据的情况下并不能推翻其在前案中的陈述，况其当时是景泰公司的重要执行人员，主管施工生产，对施工的具体情况应该清楚，作为代理人参加庭审所作的质证意见及相应陈述应对景泰公司有拘束力。故本院对张某某的证人证言不予采纳。二审中证人萧某某到法院陈述，2009年5月之前其是友协公司的营运经理。当时友协公司的叶鑑明让其问景泰公司拿系争工程的工程款，包括工人工资、管理人员费用和材料款，友协公司没有资质不能接项目，施工是友协公司带施工人员做的，材料也是友协公司买的。友协公司提供相对应的材料发票和施工单位（周国平和何仕平）开的劳务发票，还有友协公司开具的服务费发票。工程结束了但还没有结算完成。友协公司和广大公司没有签订过合同，系争机电工程是友协公司叫人施工的，当时没有看到广大公司的人在现场。其听叶鑑明说过有广大公司这个公司，可能是叶鑑明借广大公司资质挂靠之类的。被上诉人广大公司对萧某某的证人证言发表如下质证意见：证人萧某某的证言证实了景泰公司就涉案工程款事宜尚未结算完毕，同时也证实了景泰公司向广大公司就系争工程支付了工程款，双方存在工程分包关系。原审被告峻领德高公司表示不发表质证意见，事情和其无关。原审第三人表示认可被上诉人对萧某某证人证言的质证意见。
本院认为萧某某的证人证言明确表明叶鑑明要其问景泰公司要的是系争工程的工程款，包括工人工资、管理人员费用和材料款。所以上诉人认为萧某某的证人证言能证明这些钱用于景泰公司委托的代购材料、设备缺乏依据。综上，
本院认为，上诉人虽认为系争工程是景泰公司自行施工，广大公司下属五分公司并非工程分包人，然其并未提供充分证据证明其自行施工，况已有生效判决认定，友协公司与和何仕平、周国军就系争公司存在发、承包的合同关系。虽然广大公司现提供的工程分包合同有涂改等瑕疵，但原审法院认定广大公司下属五分公司与上诉人间存在分包合同关系并非依据该单一证据，而是结合广大公司提供的其他证据综合判定后得出的结论。上诉人现不能简单以前案中代理人陈述不实为由推翻其在生效案件中的陈述并以此认定与广大公司下属五分公司无分包合同关系。上诉人上诉提出原审程序违法，审理期限应从第一次诉讼后撤诉之案件的立案日期起算并无依据，本院不予采纳。原审法院根据当事人的申请委托专业审价机构对系争工程的工程款予以审计，符合法律规定，程序合法，上诉人认为是法院违法启动造价审计程序也无依据。原审法院根据司法鉴定结论确定工程造价，并根据广大公司的自认及提供的支票等证据认定上诉人尚欠广大公司工程款7，652，720元并无不当，二审中上诉人虽认为景泰公司支付给广大公司的款项均是代购材料款，但该观点并无充分证据证明，其提供的相关付款证据无法形成证据链证明其观点，本院对该观点不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9，000元，由上诉人张金龙、张才龙、李明祥、查贵宝、张银龙共同负担。本判决为终审判决。
审判长 刘建颖
审判员 成 皿
审判员 邬海蓉
二〇一六年一月二十九日
书记员 孙幸冬附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 搜索“”