辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沈中民二终字第2531号
上诉人（一审原告）：刘子祥，男，汉族，1957年9月21日出生，住址沈阳市和平区。
委托代理人：王宇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被
上诉人（一审被告）：何树林，男，汉族，1958年12月8日出生，住址沈阳市皇姑区。
被
上诉人（一审被告）：何树连，男，汉族，1956年11月7日出生，住址沈阳市铁西区。
委托代理人：杨继慧，辽宁良友律师事务所律师。
上诉人刘子祥因与被上诉人何树林、何树连合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民二初字第6867号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由
审判员解全晖担任
审判长，
审判员孙卓、
代理
审判员王虹参加评议的合议庭，公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘子祥一审起诉称：2000年7月28日，刘子祥以沈阳工联房屋开发公司名义与辽宁省监狱管理局物资供应站签订了《联合开发协议书》。双方约定由供应站提供土地与刘子祥共建康居苑小区住宅楼，所得利益双方3：7分配。合同签订后，刘子祥对该工程进行了先期投资建设。2001年6月23日，刘子祥与何树林、何树连签订《联合投资协议书》及《联合工作协议书》，三方约定共同对康居苑住宅楼工程进行建设。由何树林、何树连先期各出资100万元，后期资金三方平均分摊。管理模式为成立联建办，分配利润的比例为刘子祥50%，何树林、何树连各得25%。合同签订后，刘子祥共出资4719105.1元，何树林、何树连未按约定出资到位，后期资金也未投入（该项目所用资金大部分系预售商品房售楼款）。康居苑小区商品楼出售后，何树林、何树连违反合同，拒不按照合同约定对刘子祥分配利润。请求法院判令何树林、何树连返还刘子祥投资款加利润共计8000000元，判令何树林、何树连给付刘子祥投资款和利润的利息（从工程竣工之日至实际给付之日止），由何树林、何树连承担诉讼费用。何树林、何树连一审共同答辩称：1、何树林、何树连不应成为本案被告。刘子祥凭借《联合投资协议书》、《联合工作协议书》要求何树林、何树连返还投资，刘子祥认为投资给康居苑小区的开发，而康居苑小区的开发人为辽宁省监狱管理局所属的辽宁省益宁房地产开发总公司，何树林、何树连不是康居苑小区的开发人，不应成为本案被告。而且刘子祥也没有实际投资的证据。2、刘子祥诉称以沈阳工联房屋开发公司名义与辽宁省监狱管理局物资站签订了《联合开发协议书》，该协议因为工联公司没有履行工程报建、施工许可证、向物资站支付20万元保证金等合同义务而未履行。事实上，康居苑小区是以辽宁省监狱管理局所属的辽宁省益宁房地产开发总公司名义开发的，何树连进行了投资，小区前期的配套费支付及项目报批等工作都是物资站自己完成的。而且沈阳工联房屋开发公司已经于2005年8月16日被吊销，已不具备开发能力。3、刘子祥与何树林、何树连2001年6月23日签订的《联合投资协议书》已经失效。2001年8月16日，刘子祥与何树林签订了《联合经营协议书》，内容与2001年6月23日签订的《联合投资协议书》一致，后协议的效力优于先协议。刘子祥凭借已经失效的协议起诉，不应支持。4、刘子祥诉讼依据的《联合投资协议书》、《联合工作协议书》没有实际履行，刘子祥的义务均由物资站自己完成。刘子祥没有出资，无权要求返还投资款。利润是对投入的资本回报，没有投资也就没有利润，刘子祥无权要求返还利润。5、刘子祥诉讼请求要求返还投资款和利润一共800万元，投资款应该是确定的，不应该和利润一起。综上，应驳回刘子祥的诉讼请求。一审法院查明：2000年3月23日，刘子祥与沈阳工联房屋开发公司签订《承包协议书》，双方约定刘子祥对外以沈阳工联房屋开发公司的名称开展经营活动，期限至工程结束止。2000年7月28日，刘子祥以沈阳工联房屋开发公司的名义与辽宁省监狱管理局物资供应站签订《联合开发协议书》，双方约定由辽宁省监狱管理局物资供应站提供其所属的位于沈阳市铁西区北一西路27号东侧11872.56平方米土地与沈阳工联房屋开发公司联合开发住宅楼。建成后，双方以住宅楼面积分配利益，分配比例为3：7，辽宁省监狱管理局物资供应站分得6000平方米，余下归沈阳工联房屋开发公司。2001年6月23日，刘子祥与何树林、何树连签订《联合投资协议书》，三方联建位于沈阳市铁西区北一西路27号东侧11872.56平方米住宅楼。刘子祥负责与物资站的协调及开工前期各种手续办理，协商工程配套、回迁包干6000平方米及2万平方米经济指标。何树林、何树连各出资100万元。后期资金三方平均分摊。分配方式为刘子祥占50%，何树林、何树连各占25%。管理办法为成立联建办，共同管理。三方同意以沈阳工联房地产开发公司名称，由刘子祥代表何树林、何树连与省监狱管理局物资供应站签订联建协议。同日，刘子祥与何树林、何树连签订《联合工作协议书》，三方约定成立工程、行政办公室，设主任1名，副主任2名。设立联建办账号。刘子祥负责外协工作，何树林、何树连负责工程管理工作。2001年8月6日，刘子祥与何树林签订《联合经营协议书》，双方通过协商达成房地产开发项目联营协议条款，刘子祥负责补协等工作，何树林负责工程、技术等工作。刘子祥、何树林平均共同投资，风险共担，利润共享。分配方式为刘子祥占50%，何树林占50%。管理办法为共同管理。另查明，位于沈阳市铁西区北一西路27号东侧的住宅楼即现铁西区北一西路25号康居苑小区。该小区住宅、网点已经全部售出。该小区商品房销售（结算）专用发票显示收款单位为辽宁省益宁房地产开发总公司。刘子祥主张其出资为4，719，105.10元。一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。刘子祥与何树林、何树连签订《联合投资协议书》、《联合工作协议书》，又与何树林签订《联合经营协议书》，刘子祥称履行了出资义务，但未证明履行的是上述哪个协议约定的出资义务。现刘子祥以上述协议书为依据要求二何树林、何树连支付投资款、利润，并以庭审中出示的施工人员出具的借条、收据、借据等为依据，认为其已经投资470余万元，但《联合投资协议书》约定成立联建办，《联合工作协议书》约定设立联建办账号，如刘子祥所述其投资属实，刘子祥应将其投资款转入联建办账号，由联建办财务统一行使款项移转，刘子祥未提供其向联建办转款的相关证据。且对施工方的进度款、材料款、借款等亦应由联建办财务统一划拨，刘子祥未提供其单方向施工方付款、付款项目、付款金额等已得到联建他方认可的相关证据。所以，刘子祥要求何树林、何树连返还投资款的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。关于刘子祥要求何树林、何树连返还利润的诉讼请求，因利润由销售收入扣除销售成本所得，在销售成本（含投资款等）不能确定的情况下，无法计算利润。且刘子祥据以主张分配利润的铁西区北一西路25号康居苑小区销售发票，收款单位为辽宁省益宁房地产开发总公司，并非刘子祥所述的沈阳工联房屋开发公司。所以，刘子祥要求何树林、何树连返还利润的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回原告刘子祥的诉讼请求。案件受理费67，800元，保全费5，000元由原告刘子祥承担。宣判后，上诉人刘子祥不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审民事判决书，支持上诉人刘子祥一审诉讼请求；诉讼费用由被上诉人何树林、何树连承担。主要理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。
一、一审判决对我方提供的出资证据，不从证据的证明力上进行论述，而是以主观臆断的方式，将我方切实出资的4，719，105.10元判决不存在，是对我方实体权利的剥夺。我方提交工程施工人员出具的收条、收据和借据等证据材料具有证明力，能够证明我方对涉案工程实际出资，出资得到了施工人员的确认，我方对施工人员付款的事实存在，不违反法律规定，没有其他工程，足以证明我方实际投资，至于何种形式投资，不能否认投资事实的存在。一审判决以我方没有通过联建办账户进行出资否定我方出资事实，未从证据本身认定证据的证明力，对事实的认定违反法律规定。
二、一审判决以销售收入和销售成本无法确定为由驳回我方的诉讼请求违反法律规定。被上诉人何树连承认其出售房屋的事实，以及与我方财会人员交接账目的事实，足以证明何树林、何树连掌握着进行鉴定需要的全部资料，依法应当确定何树林、何树连承担鉴定举证责任。一审判决没有组织鉴定违反法律规定，违反发回裁定要求再次组织鉴定的意见。虽然房产部门备案的售房发票存在瑕疵，但其所记载的交易金额是涉案房屋确定销售金额的唯一证据。涉案工程无论是我方还是何树林、何树连均不存在同一时间段的两次开发，一审判决以收款单位不是工联公司来否定关联性，违背了正常逻辑下能够认定的事实。在我方通过个人资源取得工程项目，并为之出资的情况下，应当依法享有收回出资和分享利润的权利。
被上诉人何树林、何树连二审共同答辩称：1、刘子祥无权向我方请求返还投资和支付利润。没有证据证明刘子祥向项目实际投资，而利润是对投资的回报，故刘子祥无权要求我方支付利润。2、刘子祥没有实际投资，无权请求返还款项，刘子祥的诉请没有证据证明。刘子祥主张存在联建行为，而出资应当得到其他联建方的认可，刘子祥没有提供向联建方转账的证据，也没有提供联建他方认为其投资的证据。刘子祥要求返还投资款的主张不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。3、刘子祥没有出资，无权请求支付利润，一审未提出对工程进行鉴定，刘子祥主张法院应当进行鉴定是错误的。刘子祥在上诉状中已经承认房产手续存在瑕疵，还要求凭借其计算收入是错误的。刘子祥不能证明自己投资，故要求分配利润的主张没有事实依据。本院
经审理查明的事实与一审法院查明事实基本一致。上述事实，有当事人的陈述，《承包协议书》、《法人授权委托书》、《联合开发协议》、《补充协议》、《联合投资协议书》、《联合工作协议》、《联合经营协议书》、商品房销售（结算）专用发票、企业查询卡等证据，经庭审质证及本院审查，予以确认，附卷佐证。
本院认为：本案争议焦点为刘子祥要求何树林、何树连按照合同约定返还其投资款和利润共计800万元及利息是否应予支持。经查，刘子祥与何树林、何树连先后签订过《联合投资协议书》、《联合工作协议书》，此后刘子祥又与何树林签订《联合经营协议书》。根据上述协议约定，三方应当成立联建办，共同管理，何树林、何树连先期各出资100万元，后期资金三方平均分摊，其中《联合工作协议书》对机构编制、财务管理、工程管理、商品房销售管理、工资与办公费用分摊方式，以及各方权利与责任均进行了细化约定。刘子祥依据上述协议主张其已经履行了投资义务，何树林、何树连提出异议不予认可。刘子祥提供财务收据、借条、借据等，主张其曾向涉案建设项目的实际施工人支付过工程款项，但是并不能证明其是按照上述协议约定履行的出资义务，且支付款项并未经过联建他方即何树林、何树连的确认。此外，刘子祥没有证据证明《联合工作协议书》约定的机构编制、财务管理、工程管理、商品房销售管理、工资与办公费用分摊方式等实际按照约定履行。据此，虽然现有证据能够证明刘子祥曾参与涉案建设项目的筹备和初期建设活动，但是并不能证明其按照协议约定履行了其实际出资等项义务。因此，对于刘子祥以其实际履行协议约定的出资义务为由，主张返还投资款和分配利润的诉讼请求，一审法院未予支持，并无不当，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67，800元，由上诉人刘子祥负担。本判决为终审判决。
审 判 长 解全晖
审 判 员 孙 卓
代理
审判员 王 虹
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 郑金玲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 微信公众号“”