湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）怀中民一终字第686号上诉人（原审被告）全诗胜，务农，住湖北省通山县，经常居住地溆浦县。委托代理人李应国，湖南清园律师事务所律师，执业证号14312198910943369。被上诉人（原审原告）张良进，务农，住溆浦县。委托代理人李昌职，退休干部。
上诉人全诗胜因与被上诉人张良进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省溆浦县人民法院作出的（2015）溆民一初字第473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月22日立案受理，依法组成合议庭于2016年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人全诗胜的委托代理人李应国，被上诉人张良进及其委托代理人李昌职到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2014年11月4日，被告全诗胜修房准备雇请张新民二兄弟为其扎钢筋，约定每人一天工资为150元。11月5日上午8时许，因张新民弟弟没空，张新民叫原告张良进一同为被告全诗胜家扎钢筋。两人到达被告全诗胜家之后，与被告全诗胜打了招呼，便直上5楼，被告全诗胜在1楼绑钢筋，绑好以后原告张良进用吊机将钢筋吊到5楼，原告在工作中不慎从5楼摔下致伤，被送往低庄中心医院治疗，后转入怀化第三人民医院住院治疗，于2015年1月12日出院，住66天，花医疗费37543.17元，原告垫付2543.17元，余款由被告支付。原告张良进伤残经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定构成八级伤残。其后续治疗费为10000元，误工期、营养期、护理期分别为180日、120日、90日。原告张良进系农村户口，2014年湖南省农村居民人均纯收人为10060元。原审法院认为：该案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点：1、双方是否系雇佣关系在本案中，原告张良进与张新民一同为被告全诗胜做事，对此被告全诗胜是知情的，且未提出反对，其工资由被告全诗胜承担，故原告张良进与被告全诗胜构成事实上是雇佣关系，被告全诗胜辩称原告不是受其雇佣的主张，与事实不符，该院不予采信；2、双方责任如何划分？原告张良进受被告全诗胜雇佣，为其提供劳务，工资报酬由被告全诗胜支付，双方形成雇佣关系。原告在工作过程中受伤，作为雇主被告全诗胜理应承担赔偿责任。原告在工作中不注意自身安全防范，有一定过错，应适当减轻被告责任，对原告损失，原告自身承担30%的责任，被告承担70%的责任。故对原告要求被告全诗胜赔偿其全部经济损失，该院予以部分支持。原告张良进的损失：1、医疗费37543.17元，后续治疗费10000元，共计47543.17元；2、误工费，根据鉴定意见确定原告误工期限为180日，误工费的计算标准按同行业上一年度职工的年平均工资标准即23441元。误工费为11559.9元（23441元／365天×180天）；3、护理费，根据鉴定意见确定护理期限为90日，护理费的计算标准参照居民服务、修理和其他服务业标准即年平均工资35623元。护理费为8783.8元（35623元／365天×90天）；4、残疾赔偿金，按农村居民人均纯收入计算20年，八级伤残乘以30%，即60360元（10060元／年×20年×30%）；5、营养费，根据鉴定意见确定的营养期120日，营养费为3600元；6、住院伙食费1980元（30元／天×66天）；7、精神损害抚慰金酌定为10000元；7、交通费，原告虽未提交正式发票，但考虑到实际情况，酌定为300元；8、鉴定费1600元。以上损失共计145726.87元。原告张良进承担30%，即43718.06元。被告全诗胜承担70%，即102008.81元，扣除已给付的35000元，尚应赔偿原告67008.81元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，
判决如下：
一、被告全诗胜赔偿原告张良进各项经济损失67008.81元；
二、驳回原告张良进其他诉讼请求。上述款项限在本判决生效后十日内付清。如未按上述指定的履行期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3163.38元，减半收取1581.69元，由原告张良进负担700元，被告全诗胜负担881.69元。宣判后，全诗胜不服，向本院提起上诉称：
一、本案应该追加张新民，且应由其承担主要赔偿责任。被上诉人张良进是张新民未征得上诉人同意叫来为上诉人扎钢筋的，上诉人事前不知，到达上诉人家做事又没有打招呼。
二、被上诉人是怎样从楼上摔下来的存有事实不清。
三、一审认定的赔偿项目，如误工期、营养期、护理期是根据怀化市正威司法鉴定所的鉴定意见所认定，该鉴定的伤残等级是七级伤残，而湖南省芙蓉司法鉴定中心重做的司法鉴定为八级伤残。另，上诉人提供1600元鉴定费应由被上诉人自己承担。一审认定的交通费是法院酌定，有悖于法律。请求二审依法撤销一审判决，依法改判或发回原审；申请追加张新民为被告参加诉讼；案件受理按当事人的责任大小，按份承担。
被上诉人当庭答辩称：
一、张新民没有赔偿义务，不是本案的当事人。
二、被上诉人到上诉人家做事，上诉人在自家门口等候，并亲自带张新民、张良进到五楼安排事宜。被上诉人施工时，因上诉人全诗胜捆的钢筋过重，而且捆的不平衡致使被上诉人从五楼甩到一楼。
三、第二次只鉴定伤残等级，所以误工期、营养期、护理期按照第一次鉴定合理。鉴定费1600元应由上诉人承担。交通费实际发生了，一审法院的裁量权公正。申请二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人没有在二审提交新的证据。二审查明的事实与原审基本一致。以上事实有原审所列证据以及二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案的争议焦点为：
一、关于当事人双方是否存在劳务关系的问题。1、上诉人全诗胜明知被上诉人张良进为其提供劳务。案外人张新民与被上诉人到上诉人家时，与上诉人打了招呼，被上诉人委托代理人在二审期间对一审查明的“两人到达被告全诗胜家之后，与被告全诗胜打了招呼”到底是谁与全诗胜打了招呼有异议，但不管是谁与全诗胜打招呼，均能够说明当时全诗胜是见到张良进到其家提供劳务。另，张良进在五楼做事，全诗胜在一楼捆绑钢筋，显然全诗胜应该知道张良进在为其提供劳务。2、全诗胜雇请张新民两兄弟为其扎钢筋，约定每人150元一天，并未明显高于当前务工工资标准，张新民叫张良进为全诗胜做事，张良进的工资不可能由张新民承担，且张新民也不可能获得额外利益。本案中，张良进为全诗胜提供劳务，全诗胜因张良进提供的劳务而受有利益，张良进与全诗胜存在劳务关系；一审法院确认张良进与全诗胜构成雇佣关系，雇佣关系也系劳务关系，一审法院的认定并无不当。
二、关于当事人双方的责任划分及被上诉人损失数额确定的问题。1、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二款“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，被上诉人作为提供劳务者，在工作中安全劳动的意识较差，不注意自身安全防范，自身存在一定过错，一审法院确定被上诉人自身承担30%责任、其余70%责任由上诉人承担并无不当。2、两次司法鉴定效力及鉴定费是否纳入赔偿范围的问题。本案按照时间先后由怀化市正威司法鉴定所、湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定，分别作出二份鉴定。该两份鉴定结论均系具有鉴定资质的机构依据一审法院委托作出，除伤残等级外，双方当事人对其余鉴定结论，如误工期、营养期、护理期以及后续治疗费等方面并无异议。关于伤残等级问题，前一份鉴定结论为七级伤残，后一份鉴定结论为八级伤残，因八级伤残较七级伤残等级要低，一审法院采信后一份鉴定结论实际上对上诉人有利。一审法院判决后，被上诉人并未上诉，视为对原判的认可，一审法院依据八级伤残确定残疾赔偿金本院予以认可。被上诉人第一次鉴定费预付的1600元，有正式发票，且第一次鉴定意见依然有效，将该费用纳入损失总额并无不当。3、被上诉人虽然没有提交正式的交通费票据，但被上诉人就本案必定实际发生交通费用，属众所周知，一审法院根据实际情况酌定300元交通费，该费用额度并未显然过高，本院予以支持。综上，上诉人全诗胜的上诉理由及事实不成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1475元，由上诉人全诗胜承担。本判决为终审判决。
审 判 长 刘士平
审 判 员 荆 成
代理
审判员 宋艳云
二〇一六年一月二十八日代理
书记员 刘俊卿 来源：百度“”