江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏中商终字第01669号上诉人（原审被告）吕锋。委托代理人邝松正，云南大韬律师事务所律师。委托代理人杨海林，云南大韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）好孩子（中国）商贸有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇兆丰路8号。法定代表人宋郑还，该公司董事长。委托代理人李兵，该公司员工。委托代理人褚耀东，该公司员工。
上诉人吕锋因与被上诉人好孩子（中国）商贸有限公司（以下简称好孩子公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服昆山市人民法院（2015）昆花商初字第00055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。好孩子公司一审诉称：吕锋原系好孩子（中国）商贸有限公司昆明分公司（以下简称昆明分公司）总经理，负责云南地区童车（好孩子、好孩子汽车座、小龙哈彼、代理品牌）、哺育用品（好孩子哺育用品、纸尿裤系列）、运动品牌（NIKE、斯凯奇、彪马、阿迪达斯等代理品牌）、婴儿服饰（好孩子童装、棉纺品）的营销管理工作。为了开拓市场、进一步加强营销管理，促使各项工作纳入良性循环轨道，明确双方的责任、权利、利益，双方签订了《承包协议书》，根据《承包协议书》第二条第1项约定：吕锋按照“销售费用承包”的形式经营分公司，并享受其规定的销售毛利率、业务提成以及各项补贴，独立核算，并按自负盈亏的原则进行分配，即多盈多得、少盈少得、不盈不得、亏损自负。同时，根据《承包协议书》第三条第三小条约定，如分公司出现亏损，亏损金额由吕锋承担。2014年8月，其审计部门对吕锋进行交接审计，因吕锋经营亏损严重，同年9月12日，吕锋来到其总部协商处理经营亏损事宜，双方对往来账一一进行查看、分析、汇总，吕锋确认累计经营亏损1742151元，并申请对上海好孩子儿童服饰有限公司（以下简称上海服饰）账面罚息及其账面罚息共计211617元（其中上海服饰罚息121544元，其罚息90073元）进行减免。2014年10月28日，其审计部发现尚有108485.86元未冲减吕锋个人账（该款系止2014年7月31日昆明分公司专柜已销售未开票部分的50%毛利），其财务部门立即进行了调账，其审计总监张健于当天发邮件告知吕锋，吕锋于2014年10月30日将申请书签字扫描给其审计总监，吕锋重新确认累计经营亏损1633665元，其中其账面金额为1512121元，上海服饰账面金额121544元（上海服饰亏损另案处理）。吕锋于2014年8月交接完之后，其多次向吕锋催讨亏损金额未果，为此，其现起诉要求：1、判令吕锋支付其昆明分公司经营亏损1512121元；2、本案诉讼费用由吕锋承担。吕锋一审辩称：
一、好孩子公司在云南昆明设立的分公司出现亏损，是企业经营正常情况，应当由好孩子公司自行承担；
二、涉案承包协议书内容是双方的劳动权利义务，是一种管理和被管理的关系，是一种劳动关系并不是民事法律关系；
三、承包协议名为承包，实际是内部管理制度，并非协议，与民法上的承包有本质上的区别；
四、其已经向云南省仲裁机构申请仲裁，已经开庭进行了审理，对涉案的承包协议进行了审查，与本案有关联关系，请求法院依法中止审理本案；
五、从协议履行的结果看，其为好孩子公司提供劳动服务19个月，只领取工资70多万元，但是要赔偿150多万元的亏损，不合法也不合理，请求法院向劳动部门出具司法建议书；
六、本案在云南省劳动争议仲裁院审理过程中，好孩子公司对该份承包协议是全国分公司总经理都需要签订的，内容相同，订立该份协议的目的是一旦分公司出现经营风险就由分公司负责人个人承担责任，该份协议是格式合同，加重了其责任，应当认定为无效合同；因此，请法院驳回好孩子公司的诉讼请求。另外，本案的纠纷事实上是双方在履行劳动关系的过程中对权利义务产生的纠纷，因此争议的解决方式应当是先进行仲裁，现好孩子公司未经仲裁就直接向法院起诉是不符合法律的规定的，请求法院驳回好孩子公司的起诉。原审法院
经审理查明：2012年12月1日起，好孩子公司任命吕锋为好孩子公司昆明分公司总经理，全面负责昆明分公司的市场营销和经营管理工作，并对经营结果和损益负责。2014年1月23日，好孩子公司（甲方）与吕锋（乙方）签订承包协议书一份，约定由吕锋按照“销售费用承包”的形式经营昆明分公司，由吕锋负责云南地区童车（好孩子、好孩子汽车座、小龙哈彼、代理品牌）、哺育用品（好孩子哺育用品、纸尿裤系列）、运动品牌（NIKE、斯凯奇、彪马、阿迪达斯等代理品牌）、婴儿服饰（好孩子童装、棉纺品）的营销管理工作，有效期自2013年12月1日起至2014年11月30日止。承包协议第二条对双方的权利义务进行了约定，其中第二条第1项载明：“乙方按照‘销售费用承包’的形式经营分公司，并享受甲方规定的销售毛利率、业务提成以及各项补贴，独立核算，并按自负盈亏的原则进行分配，即多盈多得、少盈少得、不盈不得、亏损自负。”承包协议第三条对吕锋的利益进行了约定，包括工资、销售提成、分公司利润。其中，销售提成是指吕锋在完成销售计划、主要经营指标后，可享受的月度兑现、年终兑现等；分公司利润约定为：吕锋在经营中产生的账面利润，经好孩子公司审计确认后的净利润，归属吕锋所有，但如分公司出现亏损，亏损金额应由吕锋承担。承包协议第四条对分公司的销售政策进行了详细约定，明确了销售计划、经营指标、考核政策等。承包协议第六条对分公司经营管理制度进行了约定，其中，组织、人事管理制度部分约定有：吕锋应按照好孩子公司2014年预算的各类人员，配备组织架构，好孩子公司的主要业务人员考核政策由吕锋制定；费用管理部分约定有：吕锋日常经营的所有费用支出，必须经好孩子公司预算审批后，通过“费用账户”来支付；好孩子公司给分公司开票价与分公司给客户开票价之间的差价和好孩子公司给吕锋的业务费以及各项补贴，作为吕锋的销售费用承包总额，用于分公司的经营费用、管理费用和财务费用。该条款的其他内容对合同、价格、溢价、专柜、窜货、退货、货款、盘点、对账、存活、交接、货物运输等各方面制度进行了详细约定。另外，双方还签订有2012年12月1日至2013年11月30日期间的承包协议，承包方式与上述承包协议一致。另查明：双方另行订立有劳动合同一份，合同期限自2012年12月1日起至2015年11月30日止，约定吕锋进入好孩子公司从事管理工作。该份劳动合同对工作内容、工作时间、福利待遇和劳动保险、劳动报酬以及合同变更、解除等均进行了约定。好孩子公司称吕锋实际入职时间即为劳动合同的签订日期2012年12月1日，离职时间为2014年8月31日；吕锋则称实际入职是2012年12月15日，离职时间为2015年2月25日至3月4日期间。为此，好孩子公司提交由吕锋书写的离职申请一份，内容为：“本人吕锋，于2012年12-2014年9月任好孩子中国商贸有限公司昆明分公司总经理，最后工作时间2014年8月31日，由于个人原因提出离职，望公司批准并办理。”该离职申请书的落款日期为2014年8月31日。对于该离职申请，吕锋认为是为了尽早办理离职所以应好孩子公司要求将落款时间改为2014年8月31日，实际提交时间是2015年2月25日。再查明：好孩子公司称2014年8月，其审计部门对吕锋进行交接审计，发现吕锋经营亏损严重，同年9月12日，吕锋确认累计经营亏损1742151元。后好孩子公司审计部于2014年10月28日发现尚有108485.86元未冲减吕锋个人账，其审计总监张健于当天发邮件告知吕锋，吕锋于2014年10月30日将申请书签字扫描给张健重新确认累计经营亏损1633665元。为此，好孩子公司提交了其自行制作的与吕锋个人往来账汇总表、2014年5月、6月的会计报表、2014年8月昆明分公司交接审计表、2014年9月12月吕锋出具给其的申请书、2014年10月30日吕锋发给张健的电子邮件。其中，好孩子公司自行制作的与吕锋个人往来账汇总表显示截至2014年7月31日，吕锋亏损额为1512121.03元；2014年5月、6月的会计报表显示该两月昆明分公司均有亏损，报表封面企业负责人签字为“吕锋”并有财务负责人签字；2014年8月昆明分公司交接审计表显示截止2014年7月31日，分公司净资产亏损880077.94元，该表下部落款处移交人签字为“吕锋”并有接收人、财务总监、审计签字；2014年9月12日的申请书载明：“截止2014年8月31日个人在公司累计挂账达1742151元，经分析挂账主要明细如下。”明细中有2012年至2014年亏损挂账的具体金额，明细下部有一段文字“分公司经营时间较短，个人未赚到钱，申请将上述5、6两项挂账合计211617元（即2014年上海好孩子儿童服饰有限公司罚息挂账121544元、2014年未完成计划任务累计罚款挂账90073元）予以减免。望公司批准为感。”落款处申请人签字为“吕锋”；电子邮件显示为2014年10月30日由吕锋发张健的，后附申请书扫描件一张，形式与前述9月12日的申请书一致，但累计挂账金额变更为1633665元。对于好孩子公司提交的上述证据，吕锋认可2014年5月、6月的会计报表、2014年8月昆明分公司交接审计表、2014年9月12月吕锋出具给好孩子公司的申请书中“吕锋”的签字为其本人所签，也认可亏损确实存在，但认为亏损的具体金额应以国税局记账的为准且亏损的金额已经超过了其领取的工资，不应由其承担。吕锋曾申请调取昆明市国税局留存的昆明分公司会计报表，原审法院依法向其代理律师开具了调查令，但吕锋的律师未能按时提交相关证据并称税务部门拒绝向律师出具相关证据，吕锋的律师当庭将调查令及回函返还原审法院，该调查令回函上未记载被调查单位未能出具相关证据的理由。又查明：吕锋于2015年4月30日向云南省劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，仲裁请求的具体内容有确认吕锋与好孩子公司之间存在劳动关系、要求支付拖欠的工资及经济赔偿金、对涉案承包协议的相关条款确认无效。该仲裁院于2015年5月4日立案受理该案。现因好孩子公司要求吕锋支付其经营昆明分公司期间的亏损款项，吕锋拒绝支付，引起纠纷。上述事实有好孩子公司提交的人事任免通知、承包协议、个人往来账汇总表、会计报表、2014年8月昆明分公司交接审计表、2014年9月12月申请书、电子邮件、离职申请书、劳动合同，吕锋提交的仲裁申请书等证据以及当事人的陈述予以证实。原审法院认为：本案的第一个争议焦点为双方签订的承包协议的性质是平等主体之间签订的民事合同还是属于带有劳动合同性质的内部管理制度。对此，双方签订的承包协议首先约定了吕锋经营好孩子公司昆明分公司的经营范围和经营方式，对双方的权利义务也进行了明确约定，其中利润的分配原则是自负盈亏，吕锋的利益除了工资和销售提成外还有分公司的利润。其次，协议中对经营管理制度如组织人事、合同管理、价格管理、货款管理、费用管理等进行了明确约定。前述这些约定均明显有别于一般的劳动合同并且体现了双方协商一致的合意。虽然协议中部分条款提及了工资、销售提成等有关劳动报酬方面的内容，但约定得并不具体，且双方另外订立有劳动合同，该份劳动合同详细对双方之间的劳动权利、义务进行了约定。另外，吕锋自2012年12月起即按承包协议的约定经营分公司，直至诉讼时才对承包协议的性质提出异议。因此，综合以上各种因素，双方虽然基于劳动合同存在管理与被管理的关系，但从该份承包协议的内容来看，明确了双方的权利和义务，与劳动合同存在显著差别，且吕锋除劳动报酬外还可获得分公司的经营利润，因此，该份承包协议属平等主体之间签订的企业承包经营合同，系双方真实意思表示，未违反法律或行政法规的强制性规定，依法成立有效，应受法律保护。吕锋仅以双方存在人事上的隶属关系而主张该承包协议系劳动合同、属于内部管理制度，缺乏事实和法律依据，不予采信。好孩子公司诉请是基于承包协议中有关分公司利润或亏损如何分配的约定，不属于有关劳动权利义务方面的约定发生的争议，人民法院具备管辖权，因此，对吕锋辩称的本案应当先进行劳动仲裁的主张亦不予采信。吕锋虽以其已提起劳动仲裁且仲裁内容中有关于确认承包协议有关条款效力的诉求为由要求中止审理本案，但本案双方争议的是基于承包协议有关分公司亏损如何负担，并不属于劳动争议调整的范围，且本案立案时间远早于吕锋申请劳动仲裁的时间，因此，吕锋的该项申请于法无据，不予理涉。对于吕锋辩称的承包协议为格式合同，加重了其责任，应当认定为无效合同的主张，原审认为承包协议的条款是针对企业承包经营合同的特点制定的，除了对吕锋应当承担义务进行了约定外，对其应当享有的权利也进行了约定，如吕锋可获得昆明分公司的净利润，协议中也有好孩子公司应当承担义务的条款，体现了公平原则，并未有明显加重吕锋义务的情形，因此，不应当认定为无效合同，故对吕锋该项辩称不予采信。本案的另一个争议焦点为吕锋是否应当支付好孩子公司昆明分公司的亏损额1512121元。对此，好孩子公司为证明吕锋在经营昆明分公司期间存在亏损提交了经吕锋签字确认的会计报表、交接审计表，吕锋认可存在亏损并于2014年9月12日向好孩子公司出具了申请书对截止2014年8月31日的亏损金额进行了确认，因此，吕锋应当根据承包协议中分公司亏损由其承担的约定支付好孩子公司相应价款。现好孩子公司自愿以2014年10月30日吕锋通过电子邮件重新确认的亏损额1633665元扣除其主张另案处理的2014年上海好孩子儿童服饰有限公司罚息挂账121544元所得的1512121元作为吕锋的应付价款向其主张，系好孩子公司对己民事权利的自愿处分，对此予以确认，故吕锋应当支付好孩子公司亏损价款1512121元。对于吕锋辩称的申请书并非是其真实意思表示，因其未能举证证明，不予采信。对于吕锋辩称的亏损金额应当以昆明市国税局会计账册记载的金额为准，原审认为，昆明分公司的亏损金额是经吕锋确认过的，且有相应的会计报表、交接审计表佐证，昆明分公司向税务部门申报会计报表并不影响双方对于亏损分配的约定，因此，对于吕锋的该项辩称亦不予采信。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：被告吕锋支付原告好孩子（中国）商贸有限公司价款1512121元，于本判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18410元，财产保全费5000元，两项合计23410元，由被告吕锋负担。吕锋不服原审法院判决，向本院提起上诉称：其与好孩子公司签订的承包协议是对方单方制作的格式合同，没有经过平等协商，并非其真实意思表示，应认定无效。该协议内容实质上是好孩子总公司对分公司人、财、物全面管控的管理制度，有协议之名无协议之实。好孩子公司利用其资方的地位，以承包之名将企业的经营风险强行转嫁给劳动者，严重侵害了其作为劳动者的应当取得劳动报酬的权利。从该协议履行的结果来看，其不但需要把已领取的工资全部返还给好孩子公司，还要把个人财产甚至家庭财产用于赔偿，明显违背了公平原则。请求二审法院依法改判。上诉人吕锋为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：1、调取证据申请书，证明其于2015年5月7日申请原审法院向昆明市五华区国税局和昆明市盘龙区国税局调取好孩子（中国）商贸有限公司昆明分公司2012年12月1日至2015年2月28日期间申报的财务报表，但原审法院并未调取，违反法定程序。2、中止审理申请书二份及EMS详情单二份，证明其于2015月5月13日和2015年7月25日两次申请原审法院中止审理本案，但原审法院仍然继续审理本案并做出一审判决，违反法定程序。3、立案通知书及民事起诉状，证明其诉好孩子公司劳动争议一案，已由昆明市盘龙区人民法院依法审理。本案必须以该案的审理结果为依据，因此本案应当依法中止审理。
被上诉人好孩子公司答辩称：吕锋既是其昆明分公司的员工也是该公司的承包经营者，并无相关法律法规禁止此种双重身份。吕锋既按劳动合同领取工资，也按承包协议结算提成及利润并承担经营亏损，两种法律关系并存。承包协议是以承包经营合同的形式明确双方权利义务关系，是双方为实现一定经济目的，在平等自愿基础上达成的真实意思表示，合法有效。其提起本案诉讼后，吕锋申请劳动仲裁，云南省劳动争议仲裁委员会进行了裁决，该仲裁裁决双方均不服，已向法院起诉。在原审过程中，吕锋即以劳动争议为由，提出中止审理，原审已给予了合理合法的解释并依法判决，不存在违反程序的情形。请求二审法院维持原判。二审庭审中，好孩子公司对吕锋举证的质证意见：对于证据1，确有吕锋向税务部门取证的事实，原审法院已开具调查令。对于证据2，吕锋在原审即以劳动仲裁为由提出中止审理本案，原审法院也已予答复。证据3是对双方劳动争议一案的立案和起诉，与本案无关。本院认证意见：吕锋在二审中的举证均已向原审法院提供，并非二审新证据，不予采纳。本院
经审理查明：对于原审查明的案件事实，当事人并无异议，本院予以确认。经当事人确认，二审归纳本案争议焦点与原审的第一个争议焦点一致，即：双方签订的承包协议的性质是平等主体之间签订的民事合同还是属于带有劳动合同性质的内部管理制度？
本院认为：承包协议系双方自愿签订，对双方的权利义务进行了明确约定，主要内容是好孩子公司昆明分公司的经营范围和经营方式、利润分配原则等，属平等主体之间签订的企业承包经营合同而非劳动合同。该协议未违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。承包协议约定吕锋自主经营、自负盈亏，其可得利益除了劳动报酬外还有公司的经营利润。好孩子公司是基于承包协议中关于公司损益分配的约定而诉请本案，与双方之间的劳动争议无涉，法院具备本案的管辖权。且本案立案时间早于吕锋申请劳动仲裁，吕锋以先处理双方劳动争议为由要求中止审理本案无事实和法律依据。承包协议虽为好孩子公司提供的格式合同，但该协议未免除好孩子公司的责任，且既未加重吕锋的义务，也未排除其权利，符合公平原则，不存在认定为无效合同的情形。双方均应按承包协议履行并承担相应责任。原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18410元，由上诉人吕锋负担。
审判长 骆利群
审判员 孙晓蕾
审判员 管 丰
二〇一六年一月二十八日
书记员 汤烨雯