浙江省丽水市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）浙丽行终字第80号上诉人（原审原告）姚建兴。委托代理人姚传付。被上诉人（原审被告）庆元县人民政府，住所地庆元县石龙街26号。法定代表人叶青，县长。委托代理人瞿华斌，庆元县住房和城乡建设局总工程师。委托代理人吴荣步，浙江百山祖律师事务所律师。
上诉人姚建兴因行政强制一案，不服龙泉市人民法院（2015）丽龙行初字第32号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姚建兴及其委托代理人姚传付，被上诉人庆元县人民政府的委托代理人瞿华斌、吴荣步到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2000年，原告未经批准擅自在庆元县横城南路、现庆元县民政局南侧建造了5间简易木结构建筑物，搭建完成后用于商业租用。2014年5月，庆元县住房和城乡建设局接到群众举报称庆元县横城南路民政局南侧地块有违法建设行为。当月25日，庆元县住房和城乡建设局对原告搭建行为进行立案调查。经查实，原告未经城乡规划行政主管部门审批，擅自搭建行为已构成违法建设行为。2014年7月16日，庆元县住房和城乡建设局对原告作出行政处罚，责令原告在2014年7月21日前限期拆除。2014年8月11日，原告向被告提起了行政复议。经复议，被告于2014年10月9日维持了庆元县住房和城乡建设局作出的行政处罚决定。2014年11月12日，庆元县住房和城乡建设局向原告发出强制执行通知书，要求原告于2014年11月16日前自动履行拆除违法建筑义务，逾期不拆除的，将于2014年11月17日组织实施强制拆除。2014年11月17日，被告组织有关单位对原告的违法建筑进行了拆除。
原告不服，向法院提起行政诉讼。原审法院认为，涉案的建筑系违法建筑，双方当事人已无争议。本案的争议焦点主要是被告拆除该违法建筑程序是否合法。庆元县住房和城乡建设局接到群众的举报后，对群众举报进行了立案调查，对该违法建筑的违法事实予以查明，并对原告作出了行政处罚决定。庆元县住房和城乡建设局向原告发出履行催告之后，又向原告送达了强制执行通知书，要求原告自行拆除，若逾期拆除的，将组织强制拆除。在该案违法建筑拆除前，被告的组成部门庆元县住房和城乡建设局已经履行了有关程序，被告组织相关组成部门拆除该违法建筑，程序上并无不当。原告认为被告违反了《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（四）、（六）、（七）、（八）项的规定，该规定为行政强制措施的程序要求，并非行政强制执行的程序要求，被告拆除原告违法建筑的行为系行政强制执行，该程序规定不适用于被告的行政强制执行行为。对原告认为被告在凌晨拆违的观点。《中华人民共和国行政强制法》第四十三条第一款规定：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。”该规定只规定了夜间或者法定节假日，并没有使用凌晨这个概念。原告认为被告凌晨拆违，没有提供被告拆违的具体时间，其主张被告凌晨拆违的观点不能成立。同时，原告认为被告在拆违前，没有在当事人所在地的村民委员会、村民小组张贴强制拆违公告以及没有作出任何行政行为的观点，与事实不符，被告对原告违法建设行为已经作出行政处罚，在拆违前也进行了相关公告。被告的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，程序上并无不当。原告要求判决被告强制拆除原告违法建筑的行为程序违法以及要求被告恢复被拆房屋原状的诉讼请求，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告姚建兴要求判决被告强制拆除原告违法建筑的行为程序违法以及要求被告恢复被拆房屋原状的诉讼请求；案件受理费50元，由原告姚建兴负担。
上诉人姚建兴上诉称：1.被上诉人庆元县人民政府只能提供住建局的强制执行通知书，无法提供据以强制执行的决定书，却组织了多个部门强制拆除了上诉人的房屋。2.上诉人提供的2014年11月18日《菇乡庆元》上刊登的一篇题为《助拆600平方米违建商铺》的报道能够证明被告系凌晨拆违。3.《最高人民法院公布的征收拆迁十大案例》中叶呈胜、叶呈长、叶呈发诉仁化县人民政府房屋行政强制案的判决足以证明凌晨拆除违反《中华人民共和国行政强制法》第第四十三条第一款“行政机关不得在夜间或者法定节假日实行强制执行”之规定。4.原审法院袒护政府腐败行为。被上诉人庆元县人民政府提供的《关于横城南路民政局边地块征收情况说明》表明民政局边还有872平方米国有土地未出库，而事实上，民政局边只有属于上诉人的不足600平方米被拆房屋的集体土地被闲置，根本不存在其他未出库国有土地。既然原审法院认定被上诉人之证据确凿，那么就证明了庆元县至少有872平方国有土地被盗卖。对此，法院不应视若无睹。综上，龙泉市人民法院（2015）丽龙行初字第32号行政判决认定事实、适用法律错误，请求丽水市中级人民法院予以改判，判令被上诉人限期将被拆除的房屋恢复原状。
被上诉人庆元县人民政府辩称：本案争议焦点是答辩人是否在夜间实施了强制拆违行为。1.在关联案件叶秋明不服强制执行一案中，双方认可执行时间系2014年11月17日的6时至7时间。法律并未界定“凌晨”具体所指的时间段，一般是指零时起至天亮前的一段时间；而《中华人民共和国环境噪声污染防治法》对“夜间”的概念有明确规定，根据该法第六十三条第（四）项之规定，“夜间”是指晚二十二点至晨六点之间的期间。可见，答辩人并非在夜间实施强制执行，不违反《中华人民共和国行政强制法》第四十三条“行政机关不得在夜间或者法定节假日实行强制执行”之规定。2.上诉人提及的《最高人民法院公布的征收拆迁十大案例》中叶呈胜、叶呈长、叶呈发诉仁化县人民政府房屋行政强制案与本案不具可比性：（1）前者所涉时间是凌晨5时许，本案是6时至7时间；（2）前者未发强制拆除通知、未予公告，本案履行了催告、强制执行通知、强制拆除公告等程序。综上，上诉人上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院
经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，行政机关实施的强制拆除属于行政强制执行范畴，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一、第二款，第三十八条之规定，本案强制拆除行为的实施应以被上诉人作出书面强制执行决定并送达当事人为前提，决定应载明当事人的姓名或者名称、地址；强制执行的理由和依据；强制执行的方式和时间；申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；行政机关的名称、印章和日期等事项。被上诉人在未作出书面强制拆除决定并送达当事人的情况下就组织实施了强制拆除属程序违法。尽管如此，该违法行为并未对上诉人的权益产生实质性损害，双方当事人对本案所涉建筑系违法建筑也无异议，本院对上诉人判令被上诉人限期将被拆除的房屋恢复原状的诉讼请求不予支持。至于庆元县是否存在上诉人所认为的国有土地被盗卖行为问题，其并非本案审查范围，本院依法不予审查。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，
判决如下：
一、撤销龙泉市人民法院（2015）丽龙行初字第32号行政判决驳回原审原告姚建兴要求判决被告强制拆除原告违法建筑行为程序违法的主文内容；
二、维持原判驳回原审原告姚建兴要求恢复被拆房屋原状的诉讼请求的主文内容；
三、确认被上诉人庆元县人民政府强制拆除上诉人姚建兴违法建筑的行为违法。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人庆元县人民政府负担。本判决为终审判决。
审 判 长 邹一峻
审 判 员 黄力芝
代理
审判员 李永光
二〇一六年一月二十八日代
书 记员 吴美珠 微信公众号“”