重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝三中法民终字第01811号上诉人（一审被告）陈永忠，男，1963年2月22日出生，汉族，居民，住贵州省贵阳市。委托代理人杜孝友，重庆佳士律师事务所律师。被上诉人（一审原告）张胜利，男，1967年9月2日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托代理人谭安艳，重庆圣石牛律师事务所律师。
上诉人陈永忠因与被上诉人张胜利合伙协议纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法民初字第03868号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由
审判员余云中担任
审判长，与
代理
审判员王梓言、蔡伟组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明：贵州省石迁县“国际名豪”花园项目，原由陈永忠与贵州顺兴投资股份有限公司等共同经营，陈永忠占50%的股份。2010年10月13日，张胜利、陈永忠与贵州顺兴投资股份有限公司签订《贵州省石迁县“国际名豪”花园项目内部开发协议》约定，贵州顺兴投资股份有限公司将贵州省石迁县“国际名豪”花园项目以1.833亿元以内部承包方式承包给张胜利、陈永忠经营。2012年10月29日，张胜利、陈永忠为明确出资、经营、利益分配等事项，以张胜利作为乙方，陈永忠作为甲方签订了《协议》，约定张胜利、陈永忠在该项目上各出资人民币6250万元；因甲方先期已缴足出资额，故乙方应在2012年11月13日以前支付贵州顺兴投资股份有限公司人民币5000万元，否则，对给甲方造成的损失乙方承担赔偿责任；在2013年1月30日前，乙方补偿甲方先期投资款人民币1250万元；等额出资、利益均分，亏损及其他责任均担；甲、乙双方在经营上应同时等额，若一方确因资金短短，不能同时等额出资时，多出资一方按月利率1.5%受享；双方发生争议以乙方户口所在地人民法院管辖。协议签订后，张胜利于2012年11月6日给付了贵州顺兴投资股份有限公司投资款5000万元。事后，张胜利了解到陈永忠在与其共同开发该项目中未先期缴足出资额，遂于2013年1月21日诉至一审法院，请求变更与陈永忠于2012年10月29日签订的合伙协议。一审法院在审理中经调解，张胜利、陈永忠自愿达成协议如下：
一、将张胜利（乙方）与陈永忠（甲方）于2012年10月29日签订的《协议》中第二条“二、因甲方先期已缴足出资额，故乙方应在2012年11月13日以前支付贵州顺兴投资股份有限公司人民币5000万元，否则，对给甲方造成的损失乙方承担赔偿责任。”变更为“二、乙方在2012年11月13日以前支付贵州顺兴投资股份有限公司人民币5000万元之时，甲方应给付乙方2500万元。如因甲方经济困难未给付乙方此款，则由甲方从2012年11月6日起至给付乙方2500万元止以2500万元本金按中国人民银行规定的同期同类贷款利率4倍计算利息。
二、撤销张胜利与陈永忠于2012年10月29日签订的《协议》中“三、在2013年1月30日以前，乙方补偿甲方先期投资款人民币1250万元”的约定。
三、在张胜利与陈永忠于2012年10月29日签订的《协议》中增加约定：1、该项目在继续合作经营中，因资金短缺，双方应共同出资或对外融资，双方的共同出资款或甲、乙双方对外的融资款均按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计算利息。2、陈永忠和张胜利在该项目中享有同等的权利和义务。一审法院对上述协议内容作出（2013）涪法民初字第00702号《民事调解书》予以确认。其后，张胜利多次催促陈永忠出资以便共同经营该项目，而陈永忠不但不出资，也不按约定给付张胜利资金利息，更因其个人债务，导致他人到该项目工地闹事、围堵工地现场、财产被法院查封等。陈永忠因无法在该项目经营而离开，该项目已由张胜利一人在实际经营至今。张胜利因陈永忠的个人债务导致其无法在该项目经营，遂诉至一审法院，请求依法判令陈永忠退出贵州省石阡县“国际名豪”花园项目的合伙经营，不享有该项目的经营收益，并赔偿给其损失20万元。在审理中，张胜利未提供陈永忠造成其损失的证据。陈永忠一审答辩称：张胜利不具有开发贵州省石阡县“国际名豪”花园项目的主体资格，其要求追加贵州顺兴投资股份有限公司为本案第三人。张胜利请求其退出经营，其诉讼请求不具体，不符合法院受理案件的条件，也不属于法院民事案件的受案范围。张胜利未按约定履行出资义务，至今未取得该项目的权益，无权要求其退出经营。其在与张胜利合伙前就享有贵州省石阡县“国际名豪”花园项目50％的股份，张胜利的诉讼主体不适格。本案的内部开发协议，其在另案中请求该协议无效。该项目还处于前期，就是因为张胜利的加入才停工，根本谈不上经营。张胜利的诉讼目的是想侵吞其项目的股份及权益，请求人民法院依法驳回张胜利的诉讼请求。一审法院认为，张胜利、陈永忠签订的合伙协议是双方当事人的真实意思表示，且符合相关的法律规定，对双方均具有约束力。张胜利、陈永忠在合伙协议中虽约定了双方等额出资、利益均分、享有同等的权利和义务，但陈永忠在合伙中拒不出资，也不履行合伙协议约定的其他义务，甚至因陈永忠的个人债务，导致他人到该项目工地闹事、围堵工地现场、财产被法院查封，以及陈永忠因其自知无法在该项目立足而离开，导致该项目已只能由张胜利一人实际经营的事实。因此，张胜利、陈永忠之间仅有合伙关系之名却无合伙之实，张胜利请求陈永忠退出与张胜利合伙经营石阡县“国际名豪”花园项目，并在该项目中不享有经营利益，符合法律规定，予以支持。但张胜利请求陈永忠赔偿损失，因其未提供相应的证据予以证明，不予支持。合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案是张胜利、陈永忠之间的合伙纠份，陈永忠称张胜利主体不适格、且应追加贵州顺兴投资股份有限公司为第三人，不符合法律规定，不予支持。张胜利是否未按贵州省石阡县“国际名豪”花园项目内部开发协议约定履行了出资义务，是否取得该项目的权益，陈永忠在签订内部开发协议前是否享有贵州省石阡县“国际名豪”花园项目50％的股份，以及陈永忠与贵州顺兴投资股份有限公司等的其他诉讼关于内部开发协议的效力，均与本案系另一法律关系，陈永忠以此请求驳回张胜利诉讼请求的理由均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款和《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、第三条之规定，判决：
一、陈永忠退出与张胜利在贵州省石阡县“国际名豪”花园项目的经营，并不享有张胜利在贵州省石阡县“国际名豪”花园项目中的经营利益。
二、驳回原告张胜利的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由张胜利承担2110元，陈永忠负担40元。陈永忠不服一审判决，向本院提起上诉称：1、张胜利并不具备一审诉讼的主体资格，一审法院受理起诉并作出裁判是严重的程序违法；2、张胜利一审诉讼请求不属于法院的受案范围，一审法院应不予受理；3、一审法院对其提交的证据不组织法庭调查和质证，严重违反司法程序；4、一审法院超出张胜利的诉讼请求范围作出裁判，严重违反司法程序；5、一审法院对其没有对本案项目出资的认定与事实完全不符；6、一审法院在一审裁判过程中明显的偏袒张胜利一方，裁判难以令人信服。
被上诉人张胜利二审答辩称：1、一审程序并不违法，陈永忠对法律认识错误，本案讼争的是合伙关系，其作为合伙人，当然享有诉讼主体资格；2、合伙纠纷属于民事诉讼受案范围，其请求上诉人退出合伙经营，是合伙纠纷中的一种法律行为，应当受理；3、一审法院对双方提交的证据都经质证；4、其在一审中把诉求明确细化，一审法院判决并没有超出诉讼请求；5、上诉人提交的土地出让款相关票据与本案无关，上诉人在上诉状中提到的三份证据并未提交，上诉人要求追加顺兴公司作为本案当事人的理由不成立，上诉人与顺兴公司之间的关系，与本案无关。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，合伙是指两人以上相互约定共同出资，经营共同事业，共享利益，共担风险。本案中，上诉人陈永忠与被上诉人张胜利于2012年10月29日签订的并于2013年1月29日经人民法院主持调解确认的合伙协议是双方当事人的真实意思表示，约定共同等额出资开发贵州省石阡县“国际名豪”花园项目，均分收益。张胜利履行了5000万人民币出资义务，并一直参与经营；虽然陈永忠在合伙协议签订后未履行货币出资义务，但因其在贵州省石阡县“国际名豪”花园项目前期开发中有投资，占有一定股份利益，前期也一直参与经营，陈永忠实际存在出资行为，故陈永忠与张胜利签订的合伙协议成立并生效，受法律保护。合伙协议中约定了双方等额出资、利益均分、享有同等的权利和义务，陈永忠在协议签订后未履行等额出资的义务，构成违约，但并不能自然导致合伙协议无效或终止。在双方合伙存在又未进行清算的情况，张胜利请求另一合伙人陈永忠退出合伙项目经营并不享有合伙经营利益的请求，于法不符，本院不予支持。陈永忠的上诉理由部分成立，本院予以支持；一审判决虽然认定事实清楚，但适用法律有误，依法应予以改判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法民初字第03868号民事判决。
二、驳回张胜利的诉讼请求。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，由张胜利负担；二审案件受理费80元，由张胜利负担。本判决为终审判决。
审 判 长 余云中
代理
审判员 王梓言
代理
审判员 蔡 伟
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 崔 鲁 更多数据：