上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四(商)终字第2471号上诉人（原审原告）上海创忻辉通信技术有限公司。法定代表人莫永辉，总经理。被上诉人（原审被告）江苏荣讯科技实业有限公司。法定代表人秦力，总经理。委托代理人杨旭。上诉人上海创忻辉通信技术有限公司（以下简称创忻辉公司）为与被上诉人江苏荣讯科技实业有限公司（以下简称荣讯公司）其他合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第2575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月29日进行公开开庭审理。上诉人创忻辉公司的法定代表人莫永辉，被上诉人荣讯公司委托代理人杨旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审
经审理查明，2012年6月18日，创忻辉公司作为乙方、荣讯公司作为甲方，案外人邓某某作为丙方，签订了《TD-MIFI项目定制开发合作协议》（以下简称合作协议）。合作协议签订时，荣讯公司名称为南京荣讯科技实业有限公司；2013年3月22日，经南京市工商行政管理局建邺分局核准，南京荣讯科技实业有限公司变更为“江苏荣讯科技实业有限公司”（即荣讯公司现用名称）。合作协议内容涉及：第一条合作项目：项目名称TD-SCDMAMIFI,产品型号AP-300T。第二条合作方式：1、甲方根据市场需要，提出产品的功能需求，指标要求、品质要求、项目进度要求。2、甲方负责产品的MD、ID、CMCC测试，以及外场测试。3、乙方向甲方提供本合同项下的项目产品PCBA部分的完整设计和样机制作，协助甲方完成必要的项目测试，并向甲方提供培训、咨询和技术支持，以便甲方顺利进行本合同所涉及的项目产品的销售、推广及售后服务。4、由经甲、乙双方共同考察、认可的代工厂进行本项目产品的物料采购、到货检测、生产、测试、包装，最后从代工厂把整机运到甲方或甲方指定的地点。5、双方约定每周的一个固定时间，由双方项目经理对项目状况进行总结及后续工作安排……。第三条合作验收标准：双方同意以通过CMCC入库测试为产品进行验收及量产的标准。第四条合作费用：按合作阶段支付：1、第一阶段：甲方需向乙方支付前期研发所需物料、制版及样机制作等费用人民币贰万元整，该费用包括10台样机（含适配电池、显示屏、不包括外壳）的PCBA；同时支付第一笔定金叁万元，本合同签署2个工作日支付。2、第二阶段：乙方完成产品的前期开发，甲方通过初步验收后，在送CTA和CMCC入库前，甲方需向乙方支付第二笔定金叁万元；3、第三阶段：CAT、CMCC入库测试所涉及到的费用均需由甲方承担。CMCC入库完成后，甲方需向乙方支付第三笔定金伍万元整。4、第四阶段：量产阶段，乙方需要收取设计提出费（应为提成费），设计提出费（应为提成费）按以下梯度收取：1）订单量在3台以内，按人民币15元提成；2）订单量在3万至5万台，按10元提成；3）订单量在5万至10万台，按7元提成；4）订单量超过10万台以上，按3元提成。5）以上梯度分阶段分别计算，不重复计算；对于参加移动招标的，乙方同意根据招标情况经双方协商合理降低提取比例。6）相关提成费在生产完成后5个工作日由甲方支付给乙方。5、双方约定，在订单量达到3万片后，对于本条款内甲方已支付的定金11万元整，甲方在后续订单产生的一方的提成费中直接扣除，直到已付定金抵扣完毕……。第五条甲方权利义务：4、项目运行过程中如由于甲方的工作原因发生延误超出约定时间20天以上，乙方有权要求甲方补偿双倍甲方已支付的各项定金作为乙方研发的损失，前期支付乙方的定金将作为研发费用不予退还，并终止本项目的合作；5、双方认可量产开始至6个月内，甲方至少累计生产5万台，否则视为甲方违约，但因乙方设计技术原因导致批量问题除外。第六条乙方权利义务：7、乙方应甲方要求出差全国各地进行技术调试和支持时，工程师应以甲方的名义出现在现场，来回所产生的差旅费由甲方承担……等。上述合作协议第二条中所约定的“代工厂”是指案外人A公司。2012年6月29日、10月16日和12月14日，荣讯公司分别向创忻辉公司支付了定金3万元、3万元和5万元，共计11万元。2012年9月至12月期间，创忻辉公司与荣讯公司签订了四份订货单，由创忻辉公司向荣讯公司提供6.30万套生产本案系争AP-300T产品的PCB板，创忻辉公司也按约履行了供货义务。合作协议中约定的代工厂A公司在2012年11月18日至2012年11月20日加工完成了2,500套AP-300T产品；在2012年12月21日至2012年12月31日加工完成了20,000套AP-300T产品；在2013年1月28日至2013年2月4日加工完成了20,000套AP-300T产品；在2013年7月1日至2013年7月10日加工完成了19,415套AP-300T产品。另查明，上述合同签订后，创忻辉公司完成了设计及样机制作，并于2012年10月26日完成了中国移动（CMCC）入库测试并中标。此后，双方因履行合作协议产生争议，创忻辉公司于2013年5月7日向原审法院提起诉讼，要求荣讯公司支付提成费63.10万元及相应的逾期付款利息，原审法院依法受理，案件编号为（2013）浦民二（商）初字第1460号。原审法院于2013年9月18日作出（2013）浦民二（商）初字第1460号民事判决，荣讯公司不服提起上诉，原审法院于2014年1月27日作出（2013）沪一中民四（商）终字第1987号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述判决均已发生法律效力。2014年5月23日，案外人邓某某作为原告，向原审法院起诉，要求创忻辉公司和荣讯公司向其支付合伙利润。原审法院于2014年9月22日作出（2014）浦民二（商）初字第1926号民事判决，该判决亦在事实查明部分对三方当事人履行合作协议的情况进行了认定。本院于2015年3月2日作出（2015）沪一中民四（商）终字第35号民事判决，维持了原审法院的判决。上述判决均已发生法律效力。创忻辉公司于2015年6月8日具状向原审法院提起本案诉讼，请求判决：1、荣讯公司支付创忻辉公司差旅费23,977.80元；2、荣讯公司支付创忻辉公司违约金26万元；3、荣讯公司支付创忻辉公司逾期付款利息（以26万元为本金，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，自2013年5月20日起算至实际付款之日止）；4、本案诉讼费用由荣讯公司承担。原审法院于2015年6月10日收到诉状。原审法院认为，本案系合同纠纷，应当适用合同法及相关司法解释处理双方争议。本案的争议焦点在于：第一，创忻辉公司提起本案诉讼是否属于重复诉讼；第二，如果不属于重复诉讼，创忻辉公司诉讼请求中相应的金额和计算依据是否合理、是否超过了诉讼时效。对于第一个争议焦点。原审法院认为，尽管创忻辉公司曾经于2013年5月7日向原审法院提起诉讼，所涉及的基础法律关系也是基于本案系争的合作协议而产生的合同关系，但是创忻辉公司在此前诉讼中所主张的标的是“提成费”，依据的是合作协议第四条的有关约定，与本案中所主张的差旅费和违约金标的和合同依据并不相同。因此，创忻辉公司提起本案诉讼与此前的案件不构成重复诉讼，创忻辉公司有权提起本案诉讼主张相应的权利。对于第二个争议焦点。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于创忻辉公司主张的差旅费，其提供了差旅费统计清单和发票等，但均无法认定是按照荣讯公司的要求出差，也无法认定是以荣讯公司的名义出现在现场，难以体现与本案的关联性，故原审法院不予采信。由于创忻辉公司主张的差旅费并无证据佐证，原审法院不予支持。对于违约金。双方均确认，系争设备自2012年10月26日开始进入量产。按合作协议第五条第5项约定，荣讯公司应在6个月内（即2013年4月25日前）至少累计生产5万台，否则视为荣讯公司违约，但对于相应的违约责任，双方并未明确约定。创忻辉公司要求荣讯公司按照合作协议第五条第4项的约定承担违约责任，即因荣讯公司的工作原因发生延误超出约定时间20天以上，创忻辉公司有权要求荣讯公司补偿双倍定金。原审法院认为，首先，双方对量产数量不达标的违约责任并未进行过明确约定，“量产数量不达标”与“延误”也并非同一概念，创忻辉公司主张按延误的标准计算违约金，并无充分理由。其次，从实际生产的情况看，在2013年4月25日之前，荣讯公司已经完成了42,500台设备的生产，与双方约定的5万台数量相差7,500台，并不太大。且当时的订单量已经超过了6万台，即便按照合作协议约定的提成费标准，“订单量在3万至5万台，按10元提成”的标准计算，该差额部分的提成费是75,000元（10元*7,500台）。而创忻辉公司已在此前诉讼中向荣讯公司主张过相应的提成费，原审法院也已作出了生效判决，支持了其主张，创忻辉公司的损失已经可以得到弥补。现创忻辉公司主张继续全额执行定金罚则，缺乏合理性。再次，荣讯公司已向创忻辉公司支付的定金总额为11万元，上述定金创忻辉公司已经实际收取，即便荣讯公司还应赔偿创忻辉公司双倍定金，其金额也应为11万元，现创忻辉公司要求荣讯公司再次向其支付定金违约金26万元，金额明显过高，与定金罚则不符，也不符合双方约定。因此，创忻辉公司主张的违约金及相应的逾期付款利息原审法院均不能支持。第三，关于时效。由于创忻辉公司主张的违约金和差旅费原审法院均不予支持，故时效问题无需再探讨。即便创忻辉公司主张的差旅费、违约金均合理存在，按照目前查明的事实，荣讯公司自2013年4月25日起存在违约行为，按照约定，创忻辉公司在2013年5月16日即可要求荣讯公司承担违约责任，诉讼时效至2015年5月16日届满。但创忻辉公司在此期间并未要求荣讯公司承担责任，在此前的诉讼中也未提出要求荣讯公司支付差旅费和违约金的主张。创忻辉公司于2015年6月8日才具状起诉，原审法院在2015年6月10日收到诉状，创忻辉公司起诉也已经超出了诉讼时效保护期限。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，
判决如下：驳回创忻辉公司的全部诉讼请求。一审案件受理费6,028元，减半收取计3,014元，由创忻辉公司负担。一审判决后，创忻辉公司不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实错误。合作协议约定创忻辉公司应荣讯公司要求出差全国各地进行技术调试和支持时，工程师应以荣讯公司名义出现在现场，来回所产生的差旅费用由荣讯公司承担。创忻辉公司于原审提供全部差旅费用统计清单，发票及双方之间的往来邮件，创忻辉公司的出差时间、地点与双方往来邮件及荣讯公司指定的本项目合同产品生产厂的生产记录完全吻合。况且，作为荣讯公司指定的生产厂家A公司生产复杂通信产品，创忻辉公司若非应荣讯公司要求，是不能随意出入A公司参与相关生产环节的。
二、原审对违约金的判决错误。双方均确认系争设备自2012年10月26日开始进入量产。按照合作协议第五条第5项约定，荣讯公司应在6个月内至少累计生产5万台，否则视为荣讯公司违约。实际生产中，直至2013年7月10日才累计生产超过5万台，明显延误超出约定时间20天以上。双方约定如果由于荣讯公司工作原因发生延误超过约定时间20天以上的，创忻辉公司有权要求荣讯公司补偿双倍定金，前期支付的定金不予退还。因此，创忻辉公司要求荣讯公司支付双倍定金作为违约金并支付相应的逾期付款利息具有依据。综上，创忻辉公司认为原审判决错误，请求本院撤销原审判决，改判荣讯公司向创忻辉公司支付差旅费23,977.80元及违约金22万元或将本案发回重审。
被上诉人荣讯公司辩称，一、关于差旅费，创忻辉公司并无证据证明创忻辉公司工作人员出差系因双方的合作项目而进行的出差。
二、关于违约金，荣讯公司是按照6万台的量支付预付款，但因质量问题客户大量退货才未达到生产量。综上，荣讯公司请求驳回上诉，维持原判。双方当事人均未在二审审理期间提交新的证据材料。本院
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于差旅费应否支持的问题，
本院认为，合作协议约定，创忻辉公司应荣讯公司要求出差全国各地进行技术调试和支持时，工程师应以甲方名义出现在现场，来回所产生的差旅费由荣讯公司承担。但从创忻辉公司提供的证据来看，无法证明是应荣讯公司的要求出差，亦无法证明创忻辉公司工作人员是否是以荣讯公司的名义出现在现场，故本院对创忻辉公司关于差旅费的主张，难以支持。
二、关于创忻辉公司主张的违约金应否支持问题，创忻辉公司明确其主张违约金的依据为合作协议第五条第5项，即双方量产开始至6个月内，荣讯公司至少生产5万台，否则视为荣讯公司违约。但该条并未约定违约责任应如何承担。现创忻辉公司主张荣讯公司因量产未达到5万台，荣讯公司构成违约，违约责任按照合作协议第五条第4项约定的违约责任承担方式由荣讯公司补偿创忻辉公司双倍定金。对此，
本院认为，合作协议第五条第4项约定的违约责任承担的情形为项目运行过程中如由于荣讯公司的工作原因发生延误超过约定时间20天以上，与创忻辉公司主张要求荣讯公司承担违约责任的情形并不相同，故创忻辉公司要求荣讯公司双倍补偿违约金22万元的主张，本院不予支持。综上，上诉人创忻辉公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审所作判决并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币4,959.66元，由上诉人上海创忻辉通信技术有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周 清
审 判 员 陆文芳
代理
审判员 庞建新
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 吴娟娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。 关注微信公众号“”