上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民一(民)初字第19874号原告上海曜中能源科技有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人刘长寿，董事长。委托代理人贺宽，北京市嘉润道和律师事务所上海分所律师。委托代理人张淑艺，北京市嘉润道和律师事务所上海分所律师。被告徐修昆，男，1976年8月28日生，汉族，住安徽省合肥市。委托代理人徐兴民，上海申浩律师事务所律师。
原告上海曜中能源科技有限公司与被告徐修昆劳动合同纠纷一案，本院于2015年5月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年7月9日公开开庭进行了审理。原告上海曜中能源科技有限公司的委托代理人贺宽，被告徐修昆及其委托代理人徐兴民到庭参加诉讼。审理中，双方当事人申请庭外和解期限，后未能达成一致意见。后依法转为普通程序，于2015年11月23日公开开庭进行了审理，原告上海曜中能源科技有限公司的委托代理人贺宽，被告徐修昆的委托代理人徐兴民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海曜中能源科技有限公司诉称，原告专注于机电等先进技术的研发与生产,至今已拥有多项发明专利与实用新型专利,专注于为工业级客户提供可靠节能高效的永磁传动产品及相关机电设备安装工程,在市场及相关客户中具有较好的商誉。原、被告于2013年4月1日建立劳动关系,双方签订《劳动合同》、《竞业限制协议》，被告职位为业务经理，主管南方大区的销售工作。2014年6月至12月，被告共计取得工资人民币100,500元。并且双方还在《劳动合同》第十五条明确约定“乙方不得从事其他任何与甲方利益冲突的第二职业活动，并保守甲方的商业秘密和知识产权”。但是，被告在任职期间私自设立上海好路电子科技有限公司，成立于2014年6月6日，被告与其妻子杨萍萍为主要股东，被告任法定代表人、执行董事，设立工厂，生产、销售相同产品。针对茂名石化项目，原告与案外人签订5份销售合同，被告利用职务便利，拦截原告的订单，获取原本属于原告的商业机会，导致原告原有两项销售合同无法实施，给原告造成重大损失。此外，在原告的茂名石化、齐鲁石化5台永磁改造项目，被告利用其主管地位，试图向上海好路电子科技有限公司利益输送15万元。鉴于被告的严重违纪行为，原告于2015年1月9日单方面解除了与被告的劳动关系。原告根据《竞业限制协议》，以被告离职前一年月平均工资的25%已支付了5个月的竞业限制补偿费共计16,016.67元，根据《竞业限制协议》第五条“乙方如果不履行义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金，违约金金额为甲方已向乙方支付的全部竞业限制补偿费的10倍。甲方保留向乙方追偿实际损失的权利。”因此，被告应支付违约金200,206.70元，并赔偿原告的经济损失。原告认为，被告作为业务主管，在劳动合同、竞业限制协议、技术保密承诺书等均有明确规定的情况下，私自设立公司，进行利益输送，从事与原告相竞争的业务，已违反了双方的约定和国家法律规定，应依法追究其法律责任。
原告不服裁决，提起诉讼，请求判令
被告：1、继续履行《竞业限制协议》；2、退还原告2014年6月至12月的工资100,500元；3、支付原告违约金200,206.70元；4、赔偿原告经济损失80万元。
被告徐修昆辩称，2012年8月1日，被告进案外人上海鑫曜节能科技有限公司(以下简称鑫曜公司)，双方签订期限为2012年8月1日至2015年9月30日的劳动合同，聘用通知书约定被告工资标准为基本薪资13,400元/月，每月目标奖金2,680元，被告担任永磁产品业务处经理。2013年4月1日，原、被告签订期限为2013年4月1日至2016年3月31日的劳动合同以及竞业限制协议，薪资标准、工作地点和工作内容均未发生变化。2015年1月9日，原告单方面以被告严重违纪为由解除劳动合同。被告在职期间和离职后，均未从事任何违反竞业限制约定的行为。
被告亦不服裁决，提起诉讼，请求判令：1、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金75,540元；2、原告支付被告2014年1月至12月的奖金差额25,460元；3、原告支付被告核销款52,748元；4、被告不支付原告违反竞业限制违约金161,016.67元。
经审理查明，2012年6月4日，原告关联企业鑫曜公司向被告发出聘用通知书，通知被告拟聘请其担任永磁产品业务处经理，职级为12级，双方需签订为期3年的劳动合同，薪资福利为(1)基本工资13400元/月，公司将依法代扣代缴由个人承担的社保金、公积金。(2)目标奖金2,680元/月。依公司制定的目标考核办法发放。(3)节日奖金：每年2月公司发放相当一个月薪资的春节奖金，按被告上一年度在职月份比例发放。(4)其他：依公司相关奖金办法发放直属主管：被告到职的直属主管为刘永寿先生，被告的工作及职责由其说明。2012年8月1日，鑫曜公司与被告签订期限自2012年8月1日至2015年9月30日的劳动合同，约定被告担任公司业务经理，未经鑫曜公司允许，被告不得在其他单位兼职。鑫曜公司按现行工资制度确定被告的起始工资(以聘用书为准)，奖金按公司有关奖金的规定计发。2013年4月1日，原、被告签订期限自2013年4月1日至2016年3月31日的劳动合同，约定被告担任业务经理；未经原告允许，被告不得在其他单位兼职；原告按现行工资制度确定被告的起始工资(以聘用书为准)，奖金按原告有关奖金的规定计发。合同第十五条约定，被告不得从事其他任何与原告利益冲突的第二职业或活动，并保守原告的商业秘密和知识产权。第二十五条约定，被告有下列情形之一的，原告可以随时解除合同……2、严重违反原告的规章制度；3、严重失职，营私舞弊，给原告造成损失超过(含)5,000元的。当日，被告签署《技术保密承诺书》，承诺其在原告处工作期间所知悉或持有的商业秘密，不论在职或离职后都有保守机密之义务；除职务上之正常使用外，均会严格保密，不会泄露等，如违反本协议，对公司造成直接或间接的经济损失，应由其全部赔偿，且公司有权按国家法律规定追究其法律责任。双方另签订《竞业限制协议》，约定：被告在竞业限制期限内不直接或间接地以个人名义或以其他任何名义，投资或从事原告业务之外的竞争业务，或成立从事竞争业务的组织；向竞争对手提供任何服务或披露任何保密信息……等。竞业限制期限为2年，自双方劳动关系终止后第二天起算；竞业限制补偿费为被告离职前一年月平均工资的25%，按月支付，由原告通过银行支付至被告银行卡上，支付期限为2年；被告如不履行规定的义务，应当承担违约责任，一次性向原告支付违约金，违约金的金额为原告已向被告支付的全部竞业限制补偿费的10倍；如果违约金不足以弥补原告所受实际损失的，原告保留向被告追偿实际损失的权利。2013年8月11日,被告签署《反商业贿赂承诺书》，承诺在职期间，不得藉由运作合同签订相关事项，谋取个人私利，若违反承诺书中的任一条款，公司有权无条件辞退。2015年1月9日，原告以被告严重违纪为由解除双方劳动合同。2015年4月2日，被告向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金75,180元、2012年8月1日至2015年1月9日未休年休假折算工资17,673元、2014年1月至2014年12月工资差额22,024元、2014年核销款52,748元。原告于2015年4月7日向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求
被告：1、继续履行《竞业限制协议》；2、退还2014年6月至2014年12月工资100,500元；3、支付违约金160,166.70元；4、赔偿损失80万元。上海市劳动人事争议仲裁委员会依法合并审理,并于2015年5月25日作出如下裁决：(一)被告继续履行《竞业限制协议》；(二)被告支付原告违约金160,166.70元；(三)原告支付被告2014年5天未休年休假折算工资7,364元；(四)原、被告的其余请求，不予支持。原、被告均不服裁决，分别诉至法院。另查明，2014年12月8日，原告与上海好路电子科技有限公司(以下简称好路公司)签订《代理合作协议》，合作项目为茂名石化、齐鲁石化5台永磁改造项目，期限自2014年6月1日至2014年12月31日。协议4.1条约定，在合作项目与期限内，好路公司在其居间并促成原告与目标客户签署以合作项目为标的，并且签订最终合同，好路公司享有提取代理费的权利，代理费金额为15万元。2015年1月初，原告的业务员闫斌(被告下属)向公司请款，原告最终未同意将15万元支付给好路公司。好路公司于2014年6月6日注册成立，被告及其妻子杨萍萍为该公司主要股东，被告担任法定代表人。好路公司经营范围为：从事电子科技、计算机科技、机电科技等领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务等，及电力建设工程施工，化工石油建设工程施工。原告经营范围为包括永磁传动器的开发、设计、生产、销售自产产品，并提供相关的技术服务和技术咨询等。再查明，原告支付被告2014年1月工资38,100元、7月工资20,100元、2014年2月至6月及2014年8月至12月工资各13,400元。原告支付被告2015年1月至4月竞业限制补偿金16,016.67元、2015年5月竞业限制补偿费4,404元。还查明，原告于2014年12月19日为案外人余某某办理上海市城镇职工社会保险转出手续；好路公司于2014年12月起为余某某缴纳上海市城镇职工社会保险费。余某某在原告与其劳动争议纠纷的仲裁庭审中称：其离职后于2014年12月进好路公司工作，岗位技术工程师，负责生产技术方面的内容；好路公司生产过永磁的，可以各个行业不一定是石化行业。上述事实，由原告提供的仲裁裁决书、劳动合同、《竞业限制协议》、《技术保密承诺书》、被告2014年1月至12月工资明细、好路公司工商信息、原告与案外人签订的《销售合同》、原告与好路公司签订的《代理合作协议》、被告下属闫斌与被告、原告总经理之间的电子邮件、请款单及发票、《反商业贿赂承诺书》、解除劳动合同通知、2015年1月至4月国内跨行汇款回单、2015年5月国内支付业务付款回单、原告与案外人余某某的仲裁庭审笔录2份；被告提供的2012年6月4日邮件及聘用通知书、被告与鑫曜公司的劳动合同、2014年12月8日佣金申请邮件以及双方当事人陈述等证据证实。审理中，原告提供如下证据：1、原告与西安格睿能源动力科技有限公司签订的《销售合同》5份，证明被告利用职务之便拦截原告的订单，获取了原本属于原告的商业机会，其中合同编号分别为MACXXXXXXX、MACXXXXXXX的2份合同价值80万元，给原告造成重大损失；2、(2015)沪东证经字第4809号公证书(案外人安徽沃弗电力科技有限公司(以下简称沃弗公司)的网站公证)，证明案外人沃弗公司在其网站www.wolfelc.com自称专注永磁传动、调速节能先进技术(产品)，与原告构成同业竞争关系，沃弗公司的网站上留有被告的手机号；3、好路公司宣传资料，证明好路公司的地址、固定电话与沃弗公司网站上刊登的公司经营地址及电话一致；4、(2015)浦民三(知)字第628号民事判决书，证明法院判决书中已认定好路公司与原告存在同业竞争关系；5、业务奖金办法，证明原告按此办法发放奖金。被告提供如下证据：1、(2015)沪东证字第6189号公证书，证明好路公司实际经营业务为好路车保手机客户端APP,主要是汽车售后的使用服务，包括洗车、维修、保养、停车、加油等生活用车服务；2、(2015)沪徐证字第9495号公证书(2014年11月13日电子邮件及附件请款单、个人费用报告单的公证)，证明被告于2014年11月13日向原告总经理刘凤林申请核销各类费用共计52,748元，原告总经理刘凤林已表示同意；3、沃弗公司出具的证明及2014年12月至2015年5月期间余某某银行卡交易明细，证明余某某是沃弗公司员工，沃弗公司委托好路公司代为支付工资及缴纳社保；4、原告网站打印件，证明鑫曜公司与原告是关联企业；5、证人余某某到庭作证，余某某称其于2014年12月进沃弗公司任技术支持工作，因其有房贷按揭需在上海市缴纳社保和公积金，故协调好路公司代为缴纳，其本人并不在好路公司工作，也不清楚好路公司是否生产永磁产品。由于不想让原告知道其近况，所以在仲裁委撒谎说在好路公司工作，并顺水推舟说好路公司是做永磁业务。经质证，被告对原告提供证据1至4的真实性均表示无异议，但表示其不清楚编号分别为MACXXXXXXX、MACXXXXXXX的2份合同是否完成，被告没有对沃弗公司网站进行过推广，好路公司实际经营汽车售后服务，将好路公司地址设在沃弗公司只是方便联系。对原告提供的证据5的真实性有异议，表示其从未看到过。基于被告对原告提供的证据1至4的真实性表示无异议，本院予以确认，因原告未提供业务奖金办法已告知被告的相关证据，本院不予确认。原告对被告提供证据3中的银行卡交易明细的真实性表示无异议，但认为不能达到余某某即为沃弗公司员工的证明目的，基于原告对被告提供证据3中的银行卡交易明细的真实性表示无异议，本院予以确认，并采纳原告的质证意见。原告对证据1、2、4、5及证据3中沃弗公司出具的证明有异议。因原告未提供反驳证据证实，本院对被告提供的证据1的真实性予以确认，但
本院认为，好路车宝官方网站证明好路公司具有这些经营业务，但其是否与原告存在竞争关系需要结合其在本案中的具体行为来确定，上述证据不具有证明力。因证据2是被告在outlook邮件阅览器用快捷方式保存在桌面后进行的邮件公证，而非在电脑服务器上的邮件公证，不具有证据的稳定性，本院不予确认。因证据3中的沃弗公司出具的证明，系孤证，本院不予确认。因证据4系电脑打印件，不具有证据的形式要件，本院不予确认。审理中，原告确认双方约定被告每月奖金2,680元，后约定半年度发放，2014年1月、7月原告分别发放了被告2013年度的月度奖金及2014年上半年的月度奖金6,700元，但主张月度奖金足额为2,680元，被告私设公司、未完成考核任务，不应发放月度奖金。
本院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。劳动关系是具有一定人身依附性的法律关系，劳动者在劳动合同履行中应对用人单位尽到忠诚和勤勉义务。本案中，原、被告签订的劳动合同中约定被告在原告工作期间不得从事其他任何与原告利益冲突的第二职业或活动，被告签署的《反商业贿赂承诺书》亦约定被告不得藉由运作合同签订相关事项，谋取个人私利，若违反承诺书中的任一条款，公司有权无条件辞退，但被告于2014年6月设立好路公司，并由好路公司与原告签订涉及代理费用为15万元的《代理合作协议》，被告主张原告知情其用自己公司签订该协议并同意支付该代理费，但被告未提供有效证据材料予以证明，本院不予采信。被告的行为不仅违反双方合同约定,亦属违反作为劳动者应尽的忠诚义务，原告以被告严重违纪解除为由解除劳动合同，并无不妥,被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金75,540元的诉讼请求,本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。审理中，原告确认被告月度奖金为2,680元，于半年度发放，主张被告未完成考核任务，但其未提供考核指标、完成情况及考核结果的相关证明，原告之主张，本院不予采信。被告主张按月度奖金2,680元标准支付2014年1月至12月月度奖金差额，本院予以采纳。基于原告于2014年7月已支付被告月度奖金6,700元，被告要求原告支付2014年1月至2014年12月期间的奖金差额25,460元的诉讼请求，本院予以支持。双方签订《竞业限制协议》，根据该协议原告向被告支付竞业限制补偿金，被告应履行竞业限制的义务。虽然好路公司核定的经营范围中没有与永磁产品相关的内容，但其在从事与永磁产品相关的业务，其中好路公司曾与原告签订《代理合作协议》，为原告介绍客户，余某某在劳动争议案件的仲裁庭审中亦称好路公司做永磁产品，好路公司亦为其缴纳社会保险，虽余某某银行卡交易明细显示2015年2月1日至2015年5月25日期间，沃弗公司与余某某之间有6笔银行交易，但不足以证明余某某与沃弗公司之间存在劳动关系，在无相反证据的情况下，余某某不能推翻其在仲裁期间中的陈述，本院对其证词不予采信。被告主张好路公司并未从事与原告相竞争关系的业务，其未违反竞业限制义务，本院难以采信。双方约定竞业限制期限2年，如被告不履行竞业限制义务，应当承担违约责任，一次性向原告支付全部补偿费的10倍。原、被告劳动关系于2015年1月9日解除，则竞业限制期限至2017年1月8日止，原告要求被告继续履行竞业限制协议，于法无据，本院予以支持。原告已支付被告2015年1月至5月竞业限制补偿金20,420.67元，则原告要求被告支付违约金200,206.70元的诉讼请求，并无不妥，本院予以支持。庭审中，原告提供2份《销售合同》，不足以证明其损失情况，原告要求被告赔偿损失80万元的诉讼请求，本院不予支持。原告主张被告于2014年6月设立好路公司，后被告未再向其提供劳动，被告应退还2014年6月至12月所领取工资，该主张遭被告否认，原告未提供被告未提供劳动的相关证据，本院不予采纳。原告要求被告退还2014年6月至12月工资100,500元的诉讼请求，本院不予支持。基于双方对仲裁裁决原告支付被告2014年5天未休年休假工资7,364元未持异议，本院对该裁决主项予以确认。庭审中，被告主张原告未核销2014年各项费用52,748元，且原告总经理已经批准同意，被告已将票据提交给财务，该主张遭原告否认，被告亦未有效证据证明，原告要求被告核销2014年度各项费用52,748元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，
判决如下：
一、被告徐修昆继续履行《竞业限制协议》；
二、被告徐修昆于本判决生效之日起五日内支付原告上海曜中能源科技有限公司违约金200,206.70元；
三、原告上海曜中能源科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告徐修昆2014年5天未休年休假工资7,364元；
四、原告上海曜中能源科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告徐修昆2014年1月至2014年12月奖金差额25,460元；
五、驳回原告上海曜中能源科技有限公司的其余诉讼请求；
六、驳回被告徐修昆的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。财产保全费4,520元，由原告上海曜中能源科技有限公司承担3,697.86元，被告徐修昆承担822.14元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 薛 瑾
人民陪审员 樊大林
人民陪审员 张蓓莉
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 孙倩雯附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。……二、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 关注公众号“”