江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）盐民终字第03057号上诉人（原审原告）江苏江中集团有限公司，住所地如皋市吴窑镇鲁班路18号。法定代表人沈良兵，该公司董事长。委托代理人徐征曦，江苏雉水律师服务所律师。被上诉人（原审被告）夏克权，个体户。委托代理人张桂江，江苏涤非律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨爱祥，个体户。原审第三人王军，个体户。
上诉人江苏江中集团有限公司（下称江中公司）因与被上诉人夏克权、杨爱祥、原审第三人王军案外人执行异议之诉纠纷一案，不服大丰市人民法院（2015）大民初字第00625号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院
经审理查明，2013年5月22日，夏克权因与杨爱祥民间借贷纠纷一案进行预立案，并由一审法院进行了诉前调解。2013年5月23日，一审法院作出（2013）大民初字第1169号民事调解书，载明：“被告杨爱祥偿还原告夏克权借款及利息合计人民币707600元，此款于2013年5月30日前履行完毕等”。因杨爱祥未能履行生效调解书确定的义务，夏克权遂向一审法院申请强制执行。2013年6月17日，一审法院向大丰南海石材有限公司（下称南海石材公司）发出（2013）大执字第0924号协助执行通知书，载明：“关于申请人夏克权与被执行人杨爱祥执行一案的（2013）大民初字第1169号民事调解书已经发生法律效力。因被执行人杨爱祥未主动履行相关义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条的规定，请协助执行以下事项：请贵单位协助将被执行人杨爱祥在江苏江中集团有限公司承包你公司关于杨爱祥土建工程款计人民币柒拾壹万叁仟元整（71.3万元）停止支付，由你单位协助执行等”。同日，南海石材公司向江中公司发出函件一份，载明：“江苏江中集团有限公司：我公司于2013年6月17日收到大丰市人民法院协助执行通知书及相关材料。该院要求我公司协助将杨爱祥在你公司承包我公司厂房工程中的土建工程款中柒拾壹万叁仟元停止支付。为了便于人民法院执行工作的顺利进行和我公司履行法定的协助义务，现特至函贵公司，望予以协处为盼！特此函告！”2013年6月18日，江中公司向南海石材公司发出回复函一份，载明：“大丰南海石材有限公司：贵司于2013年6月17日来函已收悉。现对贵司在函件中提及的协处事项回复如下：经了解，我公司未与函中所述的当事人杨爱祥签订承包你公司厂房土建工程合同，也不支付给其该工程款项，故本公司不能协处来函事项，特此回复！”2015年2月4日，一审法院作出（2013）大执字第0924号通知书，载明：“江苏江中集团有限公司：关于申请执行人夏克权与杨爱祥民间借贷纠纷一案，一审法院依照相关法律规定，依法要求大丰南海石材有限公司对实际施工人杨爱祥土建的3、5号生产车间工程（即江苏江中集团有限公司与大丰南海石材有限公司签订的建设工程）的工程款72万元协助一审法院执行，并于2014年12月10日执行到一审法院，如有异议在接到本通知书5日内书面向本院提出。特此通知。”因江中公司提出执行异议，一审法院经审查后认为：被执行人杨爱祥是南海公司厂房建设工程中土建工程的实际施工人，一审法院在杨爱祥未按已生效的民事调解书履行给付义务的情况下，向南海公司发出了协助执行通知书，要求南海公司协助停止支付杨爱祥的工程款，南海公司未提出异议，江中公司知悉后，亦未提出异议。但南海公司和江中公司未依法履行法定的协助义务，仍继续向被执行人杨爱祥支付工程款，一审法院在要求南海公司将停止支付的杨爱祥的工程款汇到一审法院账户，南海公司仍未履行协助义务的情况下，直接裁定扣划杨爱祥在南海公司的厂房建设工程中的应得工程款72万元，并无不当，异议人江中公司的异议不能成立，不予支持。2015年2月13日，一审法院作出（2015）大执异字第0009号民事裁定书，裁定：驳回异议人江中公司的异议。江中公司遂于2015年3月4日向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，2012年3月21日，南海石材公司（发包人）与原告江中公司（承包人）就5#厂房建设施工签订建设工程施工合同一份，载明：“一、工程概况：工程名称：大丰南海石材厂房，工程地点：大丰港经济区石材产业园内，工程内容：21000㎡厂房，资金来源：企业自筹。
二、工程承包范围：图纸内容（土建、钢结构、水电、消防等）。
三、合同工期：开工日期：2012年2月28日（以发包人或监理发布的开工令为准），竣工日期：2012年4月28日，合同工期总日历天数60天。…五、合同价款：金额（人民币大写）暂按建筑面积每平方米506元结算（建筑面积按实结算）￥10626000元等”。另双方就3#厂房建设施工签订了建设工程施工合同一份，载明：“一、工程概况：工程名称：大丰南海石材厂房，工程地点：大丰港经济区石材产业园内，工程内容：12375㎡厂房，资金来源：企业自筹。
二、工程承包范围：图纸内容（土建、钢结构、水电、消防等）。
三、合同工期：开工日期：2012年3月28日（以发包人或监理发布的开工令为准），竣工日期：2012年6月28日，合同工期总日历天数90天。…五、合同价款：金额（人民币大写）暂按建筑面积每平方米506元结算（建筑面积按实结算）￥6261750元等”。2012年3月25日，第三人王军（甲方）以江苏江中集团有限公司大丰南海石材有限公司项目部负责人名义与被告杨爱祥（乙方）签订《单位工程经济责任承包协议》一份，载明：“为了进一步加强工程管理，确保工期，质量和安全，就本工程项目内部承包事项，经甲乙双方共同协商，特订立本协议，以资双方共同遵守。
一、工程概况：1、建设单位：大丰南海石材有限公司，2、工程名称：3#5#生产车间工程，3、工程地点：大丰市大丰港，4、工程面积12375㎡／21000㎡，5、土建、水电、消防，6、建筑层次：1层。
二、承包范围：建设单位提供的施工图全部内容（以甲方与建设单位签订的合同相同）。
三、承包形式：包工包料（以甲方与建设单位签订的合同相同）。
四、材料供应：乙方自购。
五、承包价格：人民币壹佰肆拾捌元每间平方米（148元／平方米）。（最终以与建设单位的决算价扣除相关税费和甲方管理费为准。）六、质量等级：合格工程（以甲方与建设单位签订的合同相同）。
七、承包工期：60／90日历天（以甲方与建设单位签订的合同相同）。
八、安全文明：盐城市文明工地标准。
九、甲方责任：1、委派项目经理、施工技术和财务等相关人员对乙方工程进行监督和管理，审查乙方报送的施工方案和施工组织设计，提供技术支持和智力援助，尽最大能力维护乙方的合法权益，提供帮助和服务。2、负责审查乙方项目部的管理班子配备、机械设备的拥有量等情况是否合理，乙方必须确保整体素质与承接的工程任务相适应。3、依据与业主的合同协议，协助乙方收取工程款，手续由甲方办理，并按规定拨付给乙方施工费用，实施工程款专款专用。4、负责对乙方的技术、质量、经营、财务、安全生产、文明施工等方面进行监督和指导，对乙方的违法、违约、违章行为责令其纠正或进行处罚直至清场。
十、乙方责任：1、必须服从甲方的管理和监督，执行甲方的各项规章制度，维护甲方的企业形象，不得有任何有损甲方形象和声誉的行为，严格遵守法律、法规和职业道德，自觉接受社会各界的监督。2、按要求配备项目部管理班子及施工人员，所配人员须责任心强，工作能力强，能够适应所承担工程的要求，管理人员和特种作业人员均须持证上岗。3、加强对职工的思想政治工作和职业道德方面的教育，保证职工能遵纪守法，与职工订立劳动合同及安全生产责任书，为职工办理好意外伤害保险等相关手续，保证职工合法的权益。4、配足、配齐与所承接的工程相适应的机械设备和安全防护设施。5、加强项目管理，建立健全质量管理制度，质量检查监督网络，严格执行《建设工程质量管理条例》，确保不发生任何工程质量事故，若造成工程质量和拖延工期等问题，其法律责任和经济损失，均由乙方负责。6、坚持安全第一，预防为主的方针，建立健全安全生产责任制，加强安全管理，争创文明工地，确保无伤亡和一切责任事故。对职工做好上岗前的安全教育工作和体格检查，并签订《职工安全生产责任状》。若造成一切安全事故均由乙方负责，乙方不得以任何借口拖延、推诿对事故的处理。因事故造成的一切经济损失和法律责任均由乙方负责承担，与甲方无关。7、必须做到工程款专款专用，确保工程按期完工，保证工人分配，确保职工工资的足额发放，严禁将工程款挪作他用。8、项目部印章（包括行政、工程、财务）由甲方委派的相关人员管理，以甲方项目部名义，并加盖项目部印章的，或有乙方主管人员签字的协议，所发生的债务应认定为乙方的债务，因此而产生的一切经济后果和法律责任均由乙方负责。9、切实维护甲方的企业形象，确保甲方社会信誉不受影响，经济上不受任何损失，否则乙方应赔偿甲方因此而造成的一切损失，承诺并履行总包合同中的承诺和职责，承担因乙方违约造成甲方的总承包合同的违约责任，乙方对外宣传必须采用甲方统一标识，费用由乙方承担。10、本项目中所发生的各项税、费和办理开工的各部门费用均由乙方承担，营业税外的企业所得税和个人所得税等，乙方另行按国家规定支付给甲方，其计算基数为工程结算总价（含甲供料）；如乙方在当地缴纳，应报告甲方同意后凭票据抵扣。按约定支付甲方的管理费和支付上级行业管理费。
十一、管理费用：1、额度：经甲乙双方友好协商，乙方按照每幢厂房上缴甲方管理费20万元（不含甲方上缴的行业管理费及其他费用，即净的管理费用）。2、付款期限：该工程的财务、资金由甲方负责与业主单位办理一切财务手续和经济往来，乙方应在收取工程款的同时，支付相应额度的甲方管理费和其他应上缴的各项费用，工程竣工办理结算后，付清甲方管理费和其他应上缴的各项费用，逾期支付同档贷款利息。工程实施期间的甲方管理费用和其它应上缴的各项费用，甲方根据形象进度的完成额度扣留。3、如乙方另需甲方委派项目主管、技术管理人员、财务人员等人员应征得甲方同意后，其工资由乙方承担，日工资标准不低于甲方同档人员工资标准。
十二、制约措施：1、甲方扣留工程税前造价的1%作为工程质量和安全生产的质保金，将工程竣工验收交付业主和当地主管部门认可后一并返还乙方。2、乙方不得将本项目工程不合法转包、分包，必须执行建筑法有关规定，如乙方违约，承担（5万元以上）违约责任。3、如因乙方原因被当地有关部门检查质量不合格或通报批评或更严厉处罚，甲方将视为乙方严重违约，乙方承担甲方（5万元以上）违约金，同时乙方须承担由此而给甲方带来的各种损失。4、乙方达不到甲方与业主约定的质量标准，乙方承担对业主的违约责任，并支付违约金；同时甲方也视为乙方对甲方违约并要求乙方向甲方支付上述等额的违约金。5、乙方不能按合同工期交付（建设单位因素影响和不可抗力造成的凭签证顺延），乙方承担对业主的违约责任，并支付违约金，同时甲方也视为乙方对甲方违约并要求乙方向甲方支付上述等额的违约金。6、如因乙方原因发生重大质量、安全事故，一切经济损失及法律责任均由乙方承担，甲方将视为对乙方违约，乙方承担甲方（20万元以上）的处罚。7、工程款由乙方负责催收，甲方予以协助，收取的工程款必须汇入甲方银行账户，反之，一经发现甲方将采取必要措施直到令乙方清场，并按发生额的10%进行处罚。8、如乙方未经甲方书面授权以甲方名义签订任何形式的合同协议，甲方有权视情节严重给予乙方2万元以上的经济处罚，并由乙方承担由此而引发的后果及法律责任等”。2013年11月17日，杨爱祥出具承诺书一份，载明：“江苏江中集团、盐城临港工业园管委会、劳动执法大队：我在南海石材有限公司5#、3#厂房基础工程上，我承诺从2013年11月19日全部与江苏江中集团有限公司结清所有农民工工资，我向三个单位联合声明，如有农民工工资问题，由我本人自行解决，与江苏江中集团有限公司无关，另有2名李金风、金学涛债务我自行解决与公司无关等”。2014年12月8日，王军及江中公司、南海石材公司相关人员共同制作了《关于南海石材与江苏江中集团及王军个人借贷纠纷协调备忘录》一份，载明：“2014年12月8日经各方协商，现就南海石材与江苏江中集团及王军个人借贷纠纷形成以下处理意见：1、截止本备忘录形成之日，大丰南海石材有限公司董事长高泉芳尚欠王军个人债务人民币捌拾万零壹仟叁佰陆拾壹元伍角（801361.5元）。2、上述欠款，大丰南海石材有限公司代付王军下属施工队杨爱祥所欠卢小义碎砖款贰拾柒万伍仟元（275000元），王军同意在江苏南海石材有限公司欠其个人债务中承担贰拾伍万元（250000元），余款贰万伍仟元（25000元）由大丰南海石材有限公司代为垫付，如碎砖款所有人卢小义存在不当得利，大丰南海石材有限公司有权在此垫付款范围内进行追偿。3、大丰南海石材有限公司董事长高泉芳尚欠王军个人债务，扣除王军同意在大丰南海石材有限公司欠其个人债务中承担贰拾伍万元外，余款由大丰南海石材有限公司在2014年12月25日前付给王军。4、江苏江中集团在大丰南海石材有限公司所建工程的企业所得税由王军支付。总额为捌拾万零壹仟叁佰陆拾壹元伍（801361.5元），扣除碎砖款贰拾伍万元（250000元）余款为伍拾伍万壹仟叁佰陆拾壹元伍角（551361.2元）。特此备忘。”同日，在王军、南海石材公司、大丰港石材产业园管理委员会及江苏大丰港经济开发区司法分局工作人员参加下，就南海石材工程款纠纷进行会谈并制作《关于南海石材工程款纠纷的会谈纪要》一份，载明：“2014年12月8日经各方形成共识，江中集团公司承建的江苏南海石材3#厂房土建工程面积12489.37㎡，结算价136元／㎡＋1.8元／㎡波纹管，实际184.8元／㎡。综上，杨爱祥所做工程总价：3#厂房12489.37㎡×137.8元／㎡=1721035.186元、5#厂房21150.50㎡×184.8元／㎡=3908612.4元，合计5629647.586元（此价格为王军与杨爱祥协议价）。扣除杨爱祥未完成工程27万元及水电费3万元，杨爱祥实际应得5329647.586元。从王军提供的《关于大丰港南海石材城3#、5#厂房土建工程款》的情况说明看，王军已付杨爱祥433.61万元（含合同约定的工程税金和管理费100万元），另据王军和江中集团反映，代杨爱祥代付农民工工资51.7050万元（待核实确认）。特此记录，会谈各方签字。”2015年2月25日，大丰港石材产业园管理委员会及江苏大丰港经济开发区司法分局共同出具《关于南海石材工程款纠纷情况的说明》一份，载明：“2014年12月8日上午，由大丰市石材产业园和港区司法分局牵头召集南海石材公司、江苏江中集团和江中集团南海石材项目负责人王军就杨爱祥施工工程的遗留问题进行协调，经过结算王军实际应付杨爱祥工程款人民币532万余元（详见《关于南海石材工程款纠纷的会谈纪要》），协调过程中，王军提出杨爱祥出具的工程款付款凭证未带全，会办纪要根据王军当天提供的杨爱祥出具的收款凭证等433万余元（含税金等100万元），另王军提出经南海石材直接代付农民工工资51万余元（该款系2013年10月由大丰市劳动执法大队协调由大丰南海石材公司直接代付给农民工）。当天下午，上述协调主体又就南海石材、江苏江中集团及王军个人之间的纠纷进行了协调（详见《关于南海石材与江苏江中集团及王军个人借贷纠纷协调备忘录》），王军同意大丰南海石材公司从欠其的款项中代付杨爱祥施工工程拖欠的碎砖款人民币25万元。另协调后的第二天上午，王军又向我单位提交了杨爱祥出具的100余万元收条复印件。特此说明。”一审法院又查明，2012年7月23日，杨爱祥向第三人王军出具了收条一份，载明：“今收到大丰石材园区工程款（壹拾伍万元整），此款是王军付给本人。杨爱祥。今收人：杨爱祥2012年7月23日”。2012年8月20日，杨爱祥向第三人王军出具了收条一份，载明：“今收到王军石材城3#、5#厂房工程款计人民币叁拾万元整。（300000元整）。今收人：杨爱祥2012年8月20日”。2012年9月2日，杨爱祥向第三人王军出具了收条一份，载明：“今收到王军石材城工程款伍拾万元整。今收人：杨爱祥.2012年9月2日”。2012年9月13日，杨爱祥、王军共同向孙寿海出具了借条一份，载明：“今借到孙寿海人民币肆拾万元（400000.00元），此款用于工程周转。今借人：杨爱祥、王军2012年9月13日”。2012年10月18日，杨爱祥向第三人王军出具了收条一份，载明：“今收到王军人民币贰拾贰万元整，此款是大丰石材城工程款。今收人：杨爱祥2012年10月18日”。2013年1月26日，杨爱祥向王军出具了收条一份，载明：“今收到王军南海石材城工地工程款计人民币壹拾玖万陆仟元整（196000.00元整）。今收人：杨爱祥2013年1月26日”。2013年2月5日，杨爱祥向第三人王军出具收条一份，载明：“今收到王军工程款计贰拾玖万陆仟玖佰元整（296900元整）。今收人：杨爱祥2013年2月5日”。2013年2月7日，杨爱祥向第三人王军出具借条一份，载明：“今借到王军人民币壹拾叁元贰仟元整（132000元）。今借人：杨爱祥2013年2月7日”。同日，杨爱祥又向第三人王军出具借条一份，载明：“今借到王军人民币壹拾叁万贰仟元整（132000元）等”，并由担保人杨松涛签名担保。2013年4月2日，杨爱祥向第三人王军出具收条一份，载明：“今收到王军工程款计人民币伍万陆仟元整（56000元）。今收人：杨爱祥2013年4月2日”。2013年5月10日，杨爱祥向第三人出具了收条一份，载明：“今收到石材城3号厂房5号厂房工程款人民币壹拾柒万元整（170000元整）。今收人：杨爱祥2013年5月10日”。2013年6月7日，杨爱祥向第三人王军出具了收条一份，载明：“今收到王军工程款壹佰零叁万元（1030000元整）。今收人：杨爱祥2013年6月7日”。杨爱祥向张勇出具了借条一份，载明：“今借到张勇人民币计壹拾肆万壹仟元整（141000元整）用于工程周转，还款时间2013年3月15日。今借人：杨爱祥身份证320926196808091218”。第三人王军于2013年2月7日在担保人处签名，2013年9月2日，第三人王军在其签名下方加注：“同意继续担保还清止”。2013年9月30日，杨爱祥向第三人王军出具了《关于大丰港南海石材城3#厂房5#厂房土建工程款》明细一份，载明：“本土建工程由杨爱祥承包（包括水电防雷）按照合同每平方米148元扣除消防工程未做由甲方业主负责每平方米12元，实际单价136元每平方，3#厂房、5#厂房总面积为33375㎡，总工程款暂定为4539000元。根据工程进度南海石材城工地王军3#、5#厂房土建工程款付给杨爱祥如下：1、按合同约定的工程税金和管理费100万元；2、2013年2月5日王军付给杨爱祥296900元；3、2013年6月7日王军付给杨爱祥103元（万）；4、2013年2月7日王军付给杨爱祥264000元；5、2012年8月20日王军付给杨爱祥300000元；6、2013年5月10日王军付给杨爱祥170000元；7、2013年4月2日王军付给杨爱祥56000元；8、2012年5月16日杨爱祥代付借款100000元。9、2013年4月5日王军付给杨爱祥代购电缆桥架45000元；10、2013年1月26日王军付给杨爱祥196000元；11、2013年公司代杨爱祥付检测费8200元；12、2012年10月18日杨爱祥付王军220000元；13、2012年9月2日杨爱祥付王军50万元；14、2012年7月23日杨爱祥付王军15万元。”杨爱祥在该明细第一页下方签注“以上情况真实，我认可。杨爱祥”，在明细第二页下方加注“以上情况真实，我看过相符，我认可。杨爱祥.2013年9月30日”。以上合计3723900元。此外，2012年1月21日，杨爱祥向刘德智出具了借条一份，载明：“今借到刘德智现金人民币伍万元整（50000元），用期一个月还清。”第三人王军在该借条担保人处签名担保，后因王军代为偿还借条载明款项，2014年4月5日，刘德智在借条中间加注：“此款已于2014年4月5号由王军代还。”2013年1月29日，卞生宇出具收条一份，载明：“今收到南海石材（江中集团）5#厂房3#厂房开挖基础土方费用贰万元整￥20000.00.今收人卞生宇2013.1.29等”；2013年4月5日，葛长勇向王军出具收条一份，载明：“今收到江中集团南海项目部王军代杨爱祥代购电缆桥架材料款￥45000.00元（肆万伍仟元整）。收款人葛长勇2013年4月5号”；2013年5月22日，王军支付杨爱祥所欠陈林工资款后，收回杨爱祥书写的欠条一份，载明：“今欠到陈林工资款贰万贰仟元整（22000元整）。今欠人：杨爱祥2013年5月22日”；2013年6月10日，李金忠向王军出具收条一份，载明：“今收到王军帮杨爱祥还款壹万零贰仟元整（12000￥）。今收人：李金忠2013.6.10”；2014年1月28日，杨爱祥出具委托书一份，载明：“关于马仲良碎砖款计人民币贰万伍仟柒佰元整，由王军代付。委托人：杨爱祥2014年1月28日”，同日，出具收条一份，载明：“今收到王军碎砖款贰万伍仟柒佰元整。今收人：杨爱祥2014年1月28日”。以上合计174700元。一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点是：一审法院经夏克权申请并扣划的南海石材公司的72万元款项的所有人是否为江中公司，其主张停止执行（2013）大执字第0924号扣划裁定应否支持？首先，根据被告及第三人陈述，案涉南海石材公司3#、5#厂房工程虽系由江中公司与南海石材公司签订的建设工程合同，但实际系由第三人王军将上述工程分解后向各实际施工人进行了分包，并由杨爱祥实际承包施工了其中的土建工程，江中公司自身并未对案涉工程进行实际施工，其主张案涉工程款72万元应归其所有，但经一审法院释明后，江中公司未能就其实际施工提供充分证据证实，故江中公司主张案涉工程系由其签订合同承包，相应工程款亦应归其所有，杨爱祥并非工程款权利人的依据不足，不予支持。其次，第三人王军将南海石材公司土建工程交杨爱祥实际施工后，因工程量存在增减的情形，且第三人王军与被告杨爱祥之间并未就杨爱祥应得工程款总额进行直接结算，虽江中公司与第三人王军称杨爱祥应得工程款、已付工程款、抵扣工程款数额等已在相关行政管理部门工作人员参与下以会谈纪要的形式予以明确，但该会谈纪要并未经杨爱祥本人确认，亦未经法定鉴定机构鉴定确定，且审理中杨爱祥对会谈纪要不予认可，江中公司或王军以此作为与杨爱祥应得工程款已结算完毕的依据不足，不予支持。第三，审理中，第三人王军及江中公司虽提交了杨爱祥的收款收条、付款清单及案外人收条等证据以证实杨爱祥实际付款数额，但上述付款总额与会谈纪要载明的杨爱祥应得工程款总额相抵后的款项总额已超出一审法院扣划的72万元。第三人王军陈述，应在杨爱祥应得工程款中扣除其应得的管理费40万元及税款60万元，一审法院认为，杨爱祥系无承包资质的个体施工人员，其自第三人王军处分包土建工程，并与王军约定的40万元管理费，违反建筑法律、法规的相关规定，且江中公司与王军未提供充分证据证实其因对工程管理所发生的确切费用数额，故对该40万元应自杨爱祥应得工程款中先予扣除不予认定。关于60万元税款，鉴于杨爱祥与王军之间尚未实际结算，杨爱祥应得工程款尚不能认定其已实际获得全额支付，且双方约定由杨爱祥承担税收中包含企业所得税没有法律依据，故对该60万元应先行自杨爱祥应得款项中予以扣减不予认定。综上，江中公司主张一审法院依（2013）大执字第0924号扣划裁定所扣划的72万元款项应归其所有，并要求停止执行的依据不足，不予支持。杨爱祥经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对相关举证、质证等抗辩权利的放弃，后果自负。一审法院遂
判决如下：驳回江中公司的诉讼请求。案件受理费80元，由江中公司负担。
上诉人江中公司不服一审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1.本案中案涉工程是由上诉人江中公司中标后承建的，王军系上诉人安排的工程项目负责人，王军将工程分包给他人施工，是报经上诉人同意的，王军的行为即为上诉人的行为，后果由上诉人承担，案涉工程款必须经上诉人授权王军才能代表上诉人进行支配，王军是代表上诉人与杨爱祥结算，根据合同相对性原理，收取工程款是上诉人的合同权利。一审认定72万元工程款归杨爱祥所有无事实和法律依据。2.王军持有的由杨爱祥出具的相关收款收条的总金额，已大于应付杨爱祥的工程款的总额。一审法院在杨爱祥未提交相关证据情况下，仅凭杨爱祥单方面的陈述推翻相关会议纪要内容，依据不足。会议纪要是在发包方和承包方与相关行政部门一起参加对案涉工程进行核对和对账后作出，一审法院应予采信。故一审法院认定会议纪要等证据未经杨爱祥认可，认为江中公司或王军与杨爱祥应得工程款未予结算，显属认定事实错误。3.本案的诉讼既不是杨爱祥主张工程款之诉，也不是夏克权行使代位追偿权之诉，而是停止执行之诉，根据相关法律规定，只有在第三人到期债权明确的情况下方可执行，但一审法院在认定案涉工程款未实际结算，是否差欠杨爱祥工程款处于不确定的情况下，直接扣划72万元，无事实和法律依据。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。
被上诉人夏克权答辩称：1.案涉工程虽系江中公司与南海石材公司签订的工程施工合同，但江中公司并未实际施工，而是由王军挂靠经营，王军也未实际施工，而是王军分解发包，其中工程主体部分发包给杨爱祥施工，故案涉工程的72万元工程款，既非江中公司所有，也非王军所有，应当为杨爱祥所有。2.会议纪要等形成应离不开实际施工人杨爱祥的确认，其性质充其量系待定的结算意向，没有杨爱祥的签字确认，不能作为定案依据。本案系被挂靠单位江中公司提起的停止执行异议之诉，故要审查实际施工人应得工程款问题，而江中公司及王军并未对该工程进行施工，结合违法挂靠事实，不应当支持管理费，同样发包方要求杨爱祥承担企业所得税更是无法律依据。3.王军与杨爱祥的工程款虽然没有结算，但王军与江中公司已将40万元管理费及企业所得税60万元作为杨爱祥应付发包方的款项在工程款结算中扣除，杨爱祥应得工程款应当新增100万元，因此人民法院扣划72万元，远低于杨爱祥尚应得工程款的总额，综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回上诉。被上诉人杨爱祥未作答辩。原审被告王军未作陈述。本院
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据人民法院审理执行异议之诉案件的相关规定，人民法院针对建设工程发包人应给付的承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人提出异议的，不予支持，实际施工人可以根据合同相对性原则，向承包人主张债权。由此可以认定实际施工人并不因为其是工程款最终获得者而享有阻却案外人基于合同相对性申请执行承包人相关财产的权利。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定：被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。第63条规定：第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。从各方之间债权债务的顺序看，即使杨爱祥的实际施工人身份成立，其可以直接主张债权的对象应是江中公司，南海石材公司的工程款支付对象应是江中公司，对杨爱祥而言南海石材公司仅是在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。现夏克权要求直接执行江中公司在南海石材公司的工程款，已经突破了合同相对性，在江中公司提出异议的情况下，法院应当停止对江中公司在南海石材公司债权的执行。综上，上诉人上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》61条、63条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之项规定，
判决如下：
一、撤销大丰市人民法院（2015）大民初字第00625号民事判决。
二、停止执行大丰市人民法院于2014年12月10日从南海公司扣划的款项。
三、驳回江苏江中集团有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，合计160元由夏克权负担。本判决为终审判决。
审 判 长 吕伟平
代理
审判员 朱 倩
代理
审判员 荀玉先
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 谢 超 关注公众号“”