盐城市盐都区人民法院民 事 判 决 书（2015）都商初字第00500号原告盐城中创涂装机械有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区新都街道福才村一组。法定代表人ＸＸ，该公司董事长。委托代理人万勇、刘炜，江苏苏辰律师事务所律师。被告胥晓波，居民。
原告盐城中创涂装机械有限公司（以下简称中创公司）与被告胥晓波承揽合同纠纷一案，本院于2015年8月3日受理后，依法组成由
审判员朱凤春担任
审判长，
代理
审判员庄媛、
人民陪审员朱传顺参加的合议庭，分别于2015年8月24日、2016年1月28日公开开庭进行了审理。原告中创公司的委托代理人刘炜、被告胥晓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中创公司诉称，2014年4月6日，我司与胥晓波签订了一份涂装生产线搬迁改造安装合同，约定将我司承接的位于辽宁沈阳的某某重型装备有限公司的整机喷漆室及整机打磨室的搬迁、改造、安装及调试项目承包给胥晓波制作安装。合同签订后，我司向胥晓波支付了预付款50000元；胥晓波却未能按合同约定要求进场施工。后经我司多次与其联系协商处理善后事宜，其却置之不理。现要求判令胥晓波返还预付款50000元，并承担本案诉讼费用。原告中创公司起诉提供的主要证据为：1、2014年4月6日中创公司与胥晓波签订的涂装生产线搬迁改造安装合同一份；2、2014年4月7日胥晓波出具的收条一份；3、银行卡转账交易凭证一份；4、短信记录打印件一份。
被告胥晓波辩称，我与中创公司签订涂装生产线搬迁改造安装合同及收到该司支付的50000元预付款均属实。合同签订时双方口头约定于合同签订后五日内进场施工，连同与中创公司同时中标某某重型装备有限公司工程的盐城另一家企业中创公司在内，两家中标工程合计约需25人进场施工，其中中创公司中标的工程需近20人，中创公司中标的工程需7至8人。合同签订后我当即联系了本地的十几个工人，随时准备进场施工。中创公司范正中让我等待，称还未到进场施工的时间；我提出原约定合同签订后五日内即进场施工，过了五日我就要支付工人工资了，其答复没问题，等待的时间不会太久，并答应等待的工人工资等费用由该司承担。但直到2014年11月中创公司才通知我去某某重型装备有限公司施工，因其时我已在苏州工程中施工，抽不出人手前去沈阳，且中创公司预付给我的50000元都已用于支付了工人工资。基于上述事实和理由，请求驳回中创公司的诉讼请求。被告胥晓波答辩提供的主要证据为：1、2014年4月13日至6月22日期间支付给于国生、祁科才等十六人的工资发放明细表一份；2、于某某、杨某、祁某的证人证言各一份。根据原告中创公司的起诉、被告胥晓波的答辩，本案当事人各方的争议焦点为：1、合同履行中是中创公司还是胥晓波构成违约；2、胥晓波应否向中创公司返还预付款、应全额返还还是部分返还。在质证过程中，胥晓波对中创公司提供的证据1、2、3的三性无异议，对证据4的真实性无异议，但收到短信的具体时间记不得了；中创公司对胥晓波提供的证据1异议为该证据已在另一案件中提交，不能作为证据再在本案中使用，且与另一案件的说法不一致，该证据仅仅为胥晓波单方制作，无法证明其已经实际支付了相应费用，且从事实上讲在用户基础未完成的情况下，胥晓波是不可能派任何人员进场等待施工，故对该证据的三性均不予认可；对证据2证人于某某证言的异议为证人的资格不符合本案的事实，因清单中并无证人姓名，且关于工资报酬，证人原先陈述与经提醒后的陈述内容明显不一致，胥晓波自制清单中列明的计算天数与证人陈述的不一致，且该证人虽陈述其为电工，但并无相应的资格证书，故对其证人证言的三性均不予认可，对证人杨某、祁某的证言异议为胥晓波申请证人作证，已经超过法律规定的举证期限，且两位证人在赛德公司一案中的陈述与本案庭审中陈述的均存在不一致的地方，故对其证言的真实性不予认可。本院对原告中创公司提供的证据经审核认为，中创公司提供的证据经胥晓波质证无异议，真实、合法且与本案有关联，予以认定，作为本案的定案依据；胥晓波提供的证据1系复印件，且无第三方签字，其真实性无法确认，且无其他相关证据佐证证明，故不予认定，证据2中证人于某某、祁某均未在胥晓波自制的工资发放明细表中，其身份无法核实，故对其证言的真实性不予认定，对证人杨某的证言，其陈述与（2015）都商初字第0499号案件庭审中存在明显不一致的地方，故对其真实性亦不予认定。根据本院认定的证据及当事人各方对事实无异议部分，可以确认下列事实：2014年3月25日，某某重型装备有限公司作为定作方与中创公司作为承揽方签订设备改造搬迁合同一份，约定工程名称为某某重装部件涂装生产线（涂装部分）改造搬迁；施工内容为某某重装部件涂装生产线；工程地点为沈阳经济技术开发区开发大路16号；合同总金额为104.8万元；施工时间为承揽方在收到定作方设备搬迁通知后，于3天内进入搬迁现场，在2014年5月31日前完成合同内容的搬迁工作（此时间以现场的基础达到施工条件后60天内完成任务，如是甲方原因延误，则总工期顺延）；等等。2014年4月6日，中创公司与胥晓波签订了一份涂装生产线搬迁改造安装合同，约定中创公司将其承揽的位于辽宁省沈阳市的某某重型装备有限公司的整机喷漆室及整机打磨室的搬迁、改造、安装及调试工程转承揽给胥晓波负责搬迁、安装及调试。中创公司承担拆迁的运输费、起吊费、工人的住宿场地；胥晓波承担安装工人的差旅费、拆装工资及其他费用；2014年6月20日前完成全部设备制作安装调试任务（如遇用户的基础延期，工期则顺延）；制作安装费用总计为110000元（包含胥晓波施工人员差旅费、食宿费、小型工具费、底漆加工费、安全保险费、外购件安装费、劳保用品费及单机联机调试和试运行期间的跟踪服务费等）；费用结算形式为合同签订生效后中创公司预付20000元，拆装完毕至新厂区付10000元，安装结束付40000元，验收合格后付35000元，余款5000元作为质量保证金，自验收合格之日起一年内无质量问题一次性结清。合同并就其他有关事项作了约定。合同签订后，中创公司依约向胥晓波支付了预付款50000元。因某某重型装备有限公司未通知中创公司进场施工，中创公司遂未通知胥晓波在合同约定的2014年6月20日前进场施工。后胥晓波因承揽苏州金龙客车有限公司的有关工程遂赴苏州施工。2014年10月，中创公司通知胥晓波赴某某重型装备有限公司进行上述搬迁及安装工程的施工，并告知其必须于2014年10月10日前安排施工人员进场，如不能到场，由此造成的所有损失由违约方承担。后胥晓波未能按中创公司通知要求进场施工。中创公司经向胥晓波要求返还预付款未果，遂诉至本院。
本院认为，2014年4月6日中创公司与胥晓波签订的涂装生产线搬迁改造安装合同其性质为转承揽合同，约定内容系双方当事人的真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应全面、适当履行合同义务。
一、关于合同履行中是中创公司未在合理期间内通知胥晓波去某某重型装备有限公司施工还是胥晓波接到通知拒绝前去施工、中创公司和胥晓波哪方构成违约的问题。首先，本案依当事人约定的性质为转承揽合同，即中创公司将其承揽的某某重型装备有限公司的涂装生产线搬迁及安装工程转承揽给胥晓波完成，鉴于该工程为转承揽，故何时开始进场工作，取决于定作方某某重型装备有限公司，只有某某重型装备有限公司具备了进场工作的条件才能进行本案所涉涂装生产线搬迁及安装的工作，对此本案当事人双方都是明知的。其次，本案合同第二条明确约定2014年6月20日完成全部设备制作安装调试任务，但又约定如遇用户的基础延期，工程则顺延，这里的用户就是某某重型装备有限公司，该条的约定已清楚地表明本案所涉承揽工作可能因用户即某某重型装备有限公司的基础工作未完成而比合同约定的工作完成期限须延期进行，故作为转承揽人的胥晓波在承揽人中创公司于2014年10月通知其进场工作时，无权提出已超过合同约定的承揽工作完成期限的抗辩，其未能按照中创公司的通知进入某某重型装备有限公司完成涂装生产线搬迁及安装工作，已构成违约；中创公司因合同中已约定工期可因用户的原因比合同约定延期，故其于2014年10月通知胥晓波进场进行承揽工作，不构成违约。本院对胥晓波该辩称理由不予采信。
二、关于胥晓波应否向中创公司返还预付款、应全额返还还是部分返还的问题。胥晓波辩称其曾与中创公司法定代表人范正中口头约定如合同签订后超过五日不能进场施工，中创公司即应承担其施工人员的工资，在本案庭审中胥晓波亦举证了其自行记载的向部分工人发放工资的清单，但中创公司对此予以否认，胥晓波亦未能举证中创公司同意承担其因合同签订后超过五日不能进场施工而支出的施工人员工资的相关证据，即应对其主张承担举证不能的后果，故本院对胥晓波该辩称理由不予采信。中创公司在胥晓波未履行合同义务、已构成违约的情形下，有权主张解除合同并要求胥晓波返还预付报酬（价款），中创公司该主张合法有据，本院应予支持。但鉴于合同签订后胥晓波即予组织施工队伍、通知相关人员、为履行案涉合同而做了部分准备工作，因此支出的必要费用（包括其本人的误工费、通讯费、交通费等）应由中创公司承担。本院酌定该费用为3000元，可从胥晓波应返还给中创公司的预付款中予以扣减抵充。综上所述，本院对中创公司的诉请除扣减胥晓波部分必要的费用支出外，对其其余诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款，第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，
判决如下：
一、被告胥晓波返还原告盐城中创环保科技有限公司预付款47000元，于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告盐城中创环保科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告胥晓波负担1000元、原告盐城中创环保科技有限公司负担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审 判 长 朱凤春
代理
审判员 庄 媛
人民陪审员 朱传顺
二〇一六年一月二十八日代
书 记员 周伟伟附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；民经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 来源：