福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）厦民终字第618号上诉人（原审被告）厦门市恒捷道路工程有限公司。法定代表人沈正国，董事长。委托代理人卢靖，北京大成（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）梁加东，男，1977年6月2日出生，汉族。委托代理人杜立武，福建理则达律师事务所律师。
上诉人厦门市恒捷道路工程有限公司（简称恒捷公司，下同）与被上诉人梁加东因劳动争议纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2014）翔民初字第2236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审判决查明：梁加东于2012年9月28日进入恒捷公司工作，并担任该公司厂长。当时双方口头约定月薪10000元，交通补贴2500元，未约定任职期限。梁加东在职期间，恒捷公司为梁加东办理了参保手续并缴费，但未与梁加东签订书面劳动合同。2013年12月31日，梁加东因薪酬和奖金问题与恒捷公司产生争议后离职。2014年8月12日，双方经结算，恒捷公司应支付梁加东2012年9月至12月车贴10000元，2013年1月至12月车贴30000元；2013年2月至12月公司补发工资差额27500元；2013年10月至12月工资21600元及2012年底奖金5000元，共计94100元。上述款项已在梁加东的预借款及应收回的货予以扣除。2014年8月18日，梁加东向厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会在2014年9月28日作出了厦翔劳仲案（2014）240号裁决：
一、恒捷公司应支付梁加东2013年8月18日至2013年9月17日未签劳动合同二倍工资差额12211元，该款项自本裁决书生效之日起三日内支付；
二、驳回梁加东的其他仲裁请求。梁加东不服该裁决向原审法院提起诉讼。原告梁加东请求判令：1、被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额137500元（12500元／月＊11个月）；2、被告向原告支付奖金81870元（16374立方米＊5元）；3、被告向原告支付解除劳动合同补偿金18750元（12500元／月＊1.5个月）；以上3项合计238120元；4、本案的诉讼费用由被告承担。
被告恒捷公司辩称：
一、被告无需支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。原告自2012年9月28日进入被告处工作，被告随即为被告办理并缴交社会保险。被告曾多次要求与原告签订书面劳动合同，但原告均以各种理由拒绝签订，也就是说未签订劳动合同的原因是原告自身不同意签订劳动合同，非因被告原因导致双方没有订立书面劳动合同的后果因由原告自行承担。退一步而言，即便要支付未签订书面劳动合同的双倍工资，原告该项诉讼主张大部分已经超过仲裁时效，原告提起仲裁申请的时间是2014年8月份，故原告仅有权主张2013年9月份的双倍工资。原告主张每月12500元的薪资标准与客观事实不符，自双方劳动关系终止前12个月，原告的月工资标准应以实际发放的薪资的平均数来计算即为7059元。
二、被告请求原告支付奖金于法无据。奖金系被告结合原告的工资情况及绩效予以发放，且被告有权决定发放与否，并非须每月足额支付的工资，故原告的该项主张于法无据。
三、原告与被告的劳动关系解除系原告存在挪用资金的严重违法行为，目前处于公安机关的立案审查阶段，原告为了躲避被告追讨被挪用的资金，自2014年1月起便没有到公司上班，系原告自行离职的，故原告无权主张解除劳动合同的经济补偿金。原审法院认为，梁加东到恒捷公司工作，双方虽未签订劳动合同，但双方所形成的事实劳动关系应受法律保护。针对双方争议的焦点分析如下：第一、恒捷公司应否支付梁加东未签劳动合同的二倍工资问题。梁加东在职期间恒捷公司未依法与其签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条的规定，“用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”另依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。梁加东于2012年9月28日入职，2013年12月31日离职。梁加东于2014年8月18日向厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，并未超过仲裁时效，故恒捷公司应当支付梁加东2012年10月28日至2013年9月27日期间未签订劳动合同的二倍工资110000元（即工资按双方约定的10000元／月计算11个月）。第二、恒捷公司应否支付梁加东的奖金问题。梁加东提供商品混凝土出料单主张其在恒捷公司工作期间为公司销售了16374立方米的混凝土，恒捷公司应依约按其销售量5元／立方米计算奖金共计81870元。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”梁加东虽提供了商品混凝土出料单，但双方对此并无相关书面或口头约定按销售量计付奖金，梁加东要求恒捷公司支付奖金，缺乏事实依据。因梁加东未能举证证明其主张，恒捷公司对此又不予认可，故梁加东应承担举证不能的后果。第三、恒捷公司应否支付梁加东解除劳动关系经济补偿金问题。依照《劳动合同法》规定，用人单位有包括未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险的情形之一，劳动者可以解除劳动合同。劳动者以上述情形提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。梁加东向恒捷公司提出口头辞职，并已离开恒捷公司，可确认双方已解除劳动合同关系。梁加东的辞职，是否符合上述法定情形，是决定恒捷公司应否依法支付经济补偿的关键。根据双方提供的《结算明细》，恒捷公司确有存在故意拖欠梁加东劳动报酬和未及时足额支付劳动报酬的情形，故梁加东主张恒捷公司应支付解除劳动关系经济补偿金的诉求，予以支持。梁加东提出其月工资标准为12500元／月，恒捷公司则表示梁加东的月平均工资标准7059元／月，根据《工资支付暂行规定》之有关规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。故恒捷公司对梁加东的月工资标准及实际领取情况负有举证责任。恒捷公司未能举证证明梁加东的月工资标准及离职前十二月实际领取的月工资数额，应当承担举证不能的不利后果。据此梁加东的月工资应以双方口头约定的10000元／月为准。梁加东于2012年9月28日进入恒捷公司工作，2013年12月31日离职，其合计工作年限未满1.5年，故恒捷公司应支付梁加东经济补偿金15000元（即10000元／月×1.5月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决：
一、被告厦门市恒捷道路工程有限公司应于判决生效之日起十日内向原告梁加东支付2012年10月28日至2013年9月27日期间未签订劳动合同的二倍工资110000元；
二、被告厦门市恒捷道路工程有限公司应于判决生效之日起十日内向原告梁加东支付经济补偿金15000元；
三、驳回原告梁加东的其余诉讼请求。宣判后，恒捷公司不服，向本院提起上诉。上诉人恒捷公司上诉请求撤销原审判决，驳回梁加东原审的诉讼请求。事实和理由：
一、原审法院未全面、客观地审查恒捷公司所提供的证据，认定梁加东10000元／月的工资标准显属认定事实不清。恒捷公司提交了梁加东离职前十二个月领取工资的《工资表》和《银行转账凭证》，均可以证明梁加东的月平均工资为7059元，从双方签订的《结算明细》，亦可以佐证梁加东每月工资标准为7059元，而非原判决所认定的口头约定工资10000元／月。
二、梁加东申请仲裁的时间业已超过仲裁时效，原审判决适用法律错误。梁加东于2012年9月28日入职，2013年12月31日离职，时至2014年8月18日才提出仲裁申请，已经超过一年的仲裁时效。双倍工资的仲裁时效起算点应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。根据《劳动合同法实施条例》第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”，恒捷公司与梁加东之间未签订劳动合同，劳动者应当知道其权利受到侵害，从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效（2012年10月28日至2013年9月27日）。梁加东仅有权提出2013年8月28日至2013年9月27日这一个月的双倍工资。梁加东自2014年8月18日提出仲裁申请，劳动仲裁裁决只支持一个月的双倍工资差额是正确的。
三、原判决认定恒捷公司支付经济补偿违背客观事实，也缺乏证据支持。梁加东系在恒捷公司再三向其追讨货款未果的情况下自行离职，也没有向恒捷公司办理离职手续，这一点从恒捷公司提供的《厦门市用人单位与员工终止或解除劳动关系备案表》中可以看出。因此，梁加东主张经济补偿的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定。退一步而言，即便梁加东没有自行离职，恒捷公司也有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”规定，依法解除劳动合同。
被上诉人梁加东答辩称：
一、梁加东的实际工资为10000元，这10000元还不包括交通补助。根据《结算明细》备注一栏：梁加东2013年10月-12月工资共计21600元，即每月7200元；2013年2月-12月工资差额27500元，即每月还需补工资差额2500元。这两项相加已经为9700元，但是这9700元是已经扣除了社医保及所得税后的实发工资。原审认定梁加东应发工资为10000元是正确的。
二、未签订书面劳动合同的责任的仲裁时效不是分段计算，违法状态结束时才计算仲裁时效。双方未签订劳动合同的违法状态延续到2013年9月27日才结束，梁加东在2014年8月18日就已经对未签订劳动合同的双倍工资提出劳动仲裁申请，没有超过仲裁时效。
三、恒捷公司长期拖欠工资，梁加东长达4个月没有任何收入来源，再要求梁加东为恒捷公司提供劳动没有法律与事实依据，梁加东是因为恒捷公司拖欠工资而离职的，恒捷公司依法应支付梁加东解除劳动合同的经济补偿。
经审理查明，就原审查明的事实，恒捷公司对原审认定“当时双方口头约定月薪10000元，交通补贴2500元”、“梁加东因薪酬和奖金问题与恒捷公司产生争议后离职”有异议。双方当事人对原审查明的其他事实没有异议，本院对没有异议的事实予以确认。另查，恒捷公司原审所提交的下列证据，其具体内容：1、厦门市翔安区就业管理中心于2014年6月19日出具梁加东《厦门市用人单位与员工终止或解除劳动关系备案表》，记载终止或解除劳动关系时间为2013年12月31日，终止或解除劳动关系原因为本人辞职。2、双方于2014年8月12日签署《结算明细》：“梁加东应向工地收混凝土款”为261467元，“返还梁加东代付费”为94100元，“梁加东应返还公司”为188377元。3、恒捷公司于2014年8月21日向厦门市公安局翔安分局递交《刑事举报书》，举报梁加东截留货款未入账，挪用金额188377元。
本院认为，二审双方争议如下：
一、关于工资标准。劳动仲裁裁决后，恒捷公司并未提起诉讼，依据“恒捷公司应支付梁加东2013年8月18日至2013年9月17日未签劳动合同二倍工资差额12211元”的裁决结果，可以认定恒捷公司对工资标准10000元／月并无异议，且《结算明细》的内容也可以印证梁加东关于双方口头约定工资10000元／月的主张。故恒捷公司上诉主张以其提交梁加东离职前12个月《工资表》平均发放的工资7059元／月为标准，本院不予采纳。
二、梁加东就未签订劳动合同双倍工资申请仲裁是否超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”的规定，恒捷公司自用工之日起未与梁加东签订劳动合同，到2013年9月27日满一年，梁加东在2014年8月18日提出劳动仲裁申请，并没有超过仲裁时效。原审对此认定正确，恒捷公司的上诉理由不能成立。
三、恒捷公司应否支付梁加东经济补偿。梁加东在恒捷公司工作至2013年年底，后双方于2014年8月12日就工资和梁加东的预借款及应收回的货款相关问题进行协商，签订了《结算明细》。根据《结算明细》及2014年6月19日的《厦门市用人单位与员工终止或解除劳动关系备案表》，可以认定梁加东离职并非基于恒捷公司拖欠工资，而是双方在“应向工地收混凝土款”问题上有争议并产生纠纷，梁加东系自行离职。因此，本案不符合劳动合同法所规定的由用人单位支付经济补偿的情形。原审对此认定不当，本院予以改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，
判决如下：
一、维持厦门市翔安区人民法院（2014）翔民初字第2236号民事判决第一项；
二、撤销厦门市翔安区人民法院（2014）翔民初字第2236号民事判决第二项、第三项；
三、驳回梁加东原审其他诉讼请求；
四、驳回厦门市恒捷道路工程有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，由梁加东负担；二审案件受理费10元，由厦门市恒捷道路工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理
审判员 刘国如
二〇一六年一月二十八日代
书 记员 吴雅妮附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 关注公众号“”