吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）松民一终字第1490号上诉人（原审被告）江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市江东北路301号，组织机构代码证2849056-2（以下简称江苏建工公司）。法定代表人陈迪安，董事长。委托代理人张铁岩，吉林煜博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）松原市东昕���设有限公司，住所地松原市宁江区经济技术开发区，组织机构代码67731XXXX（以下简称东昕公司）。法定代表人周占清，经理。委托代理人杨淑梅，吉林迅捷律师事务所律师。委托代理人崔立超，现住松原市前郭县。原审被告松原市恒大禹盛房地产开发有限公司，住所地松原市宁江区铂金路，组织机构代码证59445362-0（以下简称恒大禹盛公司）。法定代表人刘行，总经理。委托代理人徐纪影。委托代理人李杨，女、1983年5月4日生。原审被告郭成，现住松原市长岭县。原审被告刘臣。原审被告刘文亮，现住吉林省前郭县。刘臣、刘文亮共同委托代理人尹立才，吉林剑虹律师事务所律师。上诉人江苏建工公司与被上诉人东昕公司、原审被告恒大禹���公司、原审被告郭成、原审被告刘臣、原审被告刘文亮买卖合同纠纷一案，松原市宁江区人民法院作出（2014）宁民初字第2548号民事判决后，江苏建工公司不服提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江苏建工公司委托代理人张铁岩，被上诉人东昕公司委托代理人杨淑梅、崔立超，原审被告恒大禹盛公司委托代理人李杨、原审被告郭成，原审被告刘臣、刘文亮共同委托代理人尹立才均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告东昕公司诉称，江苏建工公司承建了恒大禹盛公司开发的恒大御景湾建楼工程，施工过程中需要商品混凝土，于2012年11月10日郭成、刘立亮与我公司签订上平混凝土购销合同一份，我公司依约履行了付货义务，将混凝土送达恒大景湾工地使用。经江苏建工公司和刘臣给付了60万元，尚欠我公司混凝土款869345元。我公司认为，刘臣、江苏建工公司作为施工方和买卖合同的相对方及恒大禹盛公司作为施工合同的发备方应承担给付材料款的责任。我公司对刘臣的儿子刘文亮申请撤诉，放弃对郭成诉请。现诉至法院要求刘臣、江苏建工公司、恒大禹盛公司立即给付原告材料款869345元及违约金（违约金按总价款的5%计算）。原审被告江苏建工公司辩称，我公司确实从恒大禹盛公司承包了恒大御景湾建楼工程。名义上是我公司承建的，实际上是我公司将其中的7#楼主体及配套工程由刘臣作为项目承包人，并与刘臣签订了《工程项目承包责任书》，刘臣应对于在其施工期间所产生义务承担全部的经济、民事、法律的责任。我公司没有授权刘臣与东昕公司签订混凝土买卖合同，并且签订合同的两个人也不是我公司的员工。在此期间我公司应刘臣的要求给东昕公司拨付过50万元，但不能说明我公司与东昕公司存在买卖合同关系，按照合同相对性原则，刘臣应对该欠款承担责任，我公司不应承担任何责任。原审被告恒大禹盛公司辩称，我公司将恒大御景湾建楼工程发给江苏建工公司属实，我公司只与江苏建工公司之间存在建设施工合同关系。我公司与东昕公司不存在买卖合同关系，我公司不是买卖合同的当事人，合同中也未约定东昕公司与我公司存在权利与义务关系。我公司不清楚买卖合同的产生过程也未参加相关事宜，东昕公司出具的证据也没有我公司的签名或盖章，东昕公司要求我公司承担给付责任没有事实根据，也没有法律依据。原审被告郭成辩称，刘臣在江苏建工公司包的恒大御景湾7#楼工程，施工过程中刘臣找我向东昕公司赊购混凝土，我与刘臣的儿子刘文亮与东昕公司签的混凝土买卖合同，这件事江苏建工���司知道。我在中间实际上就是担保。东昕公司已经付蛤了，刘臣与东昕公司的周占清已经结算了，双方应按具体的欠款数履行。在此期间经刘臣和我同意江苏建工公司给东昕公司部分混凝土款。这些混凝土我没有用，我不应承担责任。原审被告刘臣辩称，我与江苏建工公司签订了承建恒大御景湾7#楼工程，我与东昕公司签订了混凝土买卖合同，东昕公司也确实供应了混凝土，并已经用在该工程上了。因为东昕公司当初报价较高，后来我与东昕公司重新对买卖合同进行了约定和结算，现只欠东昕公司869345元，我所签署的协议和新的欠条中所涉及的款项江苏建工公司应承担连带责任。原审被告刘文亮未出庭、未答辩。原审法院审理查明，恒大禹盛公司是松原恒大御景湾工程的开发公司。2012年5月28日，恒大禹盛公司将该工程发包给江苏建��公司进行建设，双方签订了《松原恒大御景湾首期（二标段）主体及配套建设工程施工合同》，江苏建工公司以包工、包料、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格的方式承包了该工程，材料来源为乙方供应。在实际施工过程中，江苏建工公司于2012年7月2日与刘臣签订《工程项目承包责任合同》一份，将松原市恒大御景湾首期主体及配套建设工程7#楼由刘臣作为该项目的项目承包人，由刘臣完成。实行项目负责人承包责任制，刘臣向江苏建工完成规定的经济目标，刘臣负责该项工程所有的民事、法律责任。2012年11月10日，经郭成介绍与东昕公司商定购买商品混凝土事宜，刘臣的儿子刘文亮和郭成以江苏建工公司的名义与东昕公司签订《商品混凝土购销合同》，合同中约定了购买货物的名称、数量及价格等，并约定款到付货。该合同第九条违约责任规定“1、自本合同生效之日起，双方应认真履行合同，任何一方违约，应向对方支付违约金，违约金为总价款的5%；2、违约金不足以赔偿守约方损失的，违约方还应继续赔偿”。合同签订后自2013年4月16日至2013年8月31日期间东昕公司依约向恒大御景湾7%楼工地运送商品混凝土。2013年7月3日经郭成签字与东昕公司签订《商品混凝土确认单》，该确认单明确供方为松原市东昕建设有限公司，需方为江苏建工集团恒大御景湾7#（郭成），合计价款为1001032元。2013年9月14日，郭成签字确认自2013年7月3日至2013年8月31日共欠混凝土为575898元，上述两份确认单合计总价款为1576930元。刘臣工地签字确认的东昕公司出具《松原市东昕建设有限公司商砼发料单》共计332枚。2013年6月17日刘臣经郭成手向东昕公司交付货款10万元，东昕公司的法定代表人周占清出具《收据》一枚，载明人民���壹拾万元整，￥100000元，系恒大（郭成）商砼款，收款人：周占清。2013年7月10日，江苏建工公司经松原宁江惠民村镇银行转账20万元给东昕公司，东昕公司对此确认已经收到。2013年7月20日，经江苏建工公司的刘卫来经吉林银行转账30万元给东昕公司，东昕公司于2012年7月20日出具《收据》一枚，载明：人民币叁拾万元整，￥300000，系收恒大商砼款，收款人：东昕公司李宏莉。至此东昕公司共计收到商品混凝土款60万元，东昕公司予以认可。2013年11月6日，刘文亮向江苏建工公司作为出《承诺书》，作出向第三方借款，收款后7#楼的各款项均与江苏建工公司无关，且2014年复工生产所有的自采材料费用均由本人自行承担等。后因刘臣认为东昕公司给出的商品混凝土的价格过高，双方于2014年10月13日重新就价格达成新的协议，并由刘臣在原来郭成签字认可的两份《商品混凝��确认单》进行重新签字确认，经后确认的商品混凝土总价款为1469345元。刘臣于当日给东昕公司出具《收据》一枚，载明：人民币捌拾陆万玖仟叁佰肆拾伍元整，￥869345元，收江苏建工集团恒大御景湾7#楼商混材料款。同意此款直接转给松原市东昕建设有限公司，支付后商混款全部结算清。收款人：刘臣。后经催要未果，因而成讼。2015年7月12日，东昕公司的法定代表人周占清出具《证明》一份，其内容为：刘臣在江苏建工集团建设恒大御景湾七号楼作为项目经理时，所用东昕公司的商品混凝土进行结算，经双方充分协商达成如下协议。1、郭成和刘文亮共同或者单独与东昕公司签署的合同、用料确认单及欠款（借款）据全部作废《收料小票有效》郭成确认；2、刘臣与东昕公司签署的合同、用料确认单及欠款据是真实的，双方共同确认；3、东昕公司应将上述第1条所述���全部文件及单据返还给郭成和刘文亮；4、刘臣委托律师负责提供相关法律文件（包括刘臣与江苏建工集团签署的原始文件）。特此证明，证明人：周占清，2015年7月22日。刘臣对该份证明认可其效力。庭审中，东昕公司申请对刘文亮进行撤诉，并放弃对郭成的诉请。原审法院认为，刘文亮、郭成与原告东昕公司签订的《商品混凝土购销合同》，虽然刘臣未在此合同上签字，刘臣与原告东昕公司在2015年7月22日达成的协议（即东昕公司法定代表人周占清出具的证明），刘臣对此协议内容无异议，故可以认定刘文亮与郭成是代表刘臣签订该合同，郭成和刘文亮与刘臣系代理行为，该份买卖合同的主体是刘臣和原告东昕公司。该份合同符合法律规定，合法有效。原告东昕公司已经履行了付货的义务，被告刘臣作为工程的实际施工人和买卖合同的相对人理应承担给付货款的义务。依据刘臣与东昕公司后期达成的商品混凝土价款的约定，属于合同的变更，买卖合同双方无异议，予以确认。结合原告提供的发料单和混凝土确认单及后期东昕公司代表人周占清出具的《证明》一份，可以认定刘臣于2014年10月13日给东昕公司出具的《收据》一枚，实为欠据，被告刘臣对于该欠据无异议，予以确认。该欠据能够证明刘臣尚欠原告东昕公司商品混凝土款为869345元，刘臣应承担给付责任。被告刘臣在原告东昕公司付货后未能及时给付货款，按照《商品混凝土购销合同》第七条的约定，已经构成违约。原告据此要求违约方承担违约责任，符合合同约定，也符合法律规定，原告的该项请求予以支持。但是依据该合同第九条违约责任过高，故应按未付货款869345元的5%为宜，即43467.25元。
被告刘臣与被告江苏建工公司签订了《工程项目承包责任��同》，依据该合同内容可以认定双方是挂靠关系，即刘臣以江苏建工公司的资质和名义施工，向江苏建工公司交纳一定的管理费等。刘臣又以江苏建工公司的名义与原告东昕公司签订商品混凝土购销合同，虽不能证明江苏建工公司已经给予授权，但是通过江苏建工公司以账户转账方式两次给东昕公司付款的行为可以认定，江苏建工公司对于刘臣与东昕公司买卖商品混凝土的买卖及欠款等是知晓的。刘臣与江苏建工公司的《工程项目承包责任合同》约定由刘臣对外承担全部的责任，该约定只对刘臣江苏建工公司具有约束力，对原告不产生法律效力。因此江苏建工公司应对刘臣与原告东昕公司之间拖欠的货款承担连带给付责任。恒大禹盛公司虽是该工程的开发企业，但其只与江苏建工公司之间具有建设施工合同关系，与刘臣和原告东昕公司不存在法律意义上的合同关系因此被告恒大禹盛公司在本案中不承担责任。原告东昕公司在诉讼中申请对刘文亮进行撤诉，予以准许。原告放弃对郭成的诉请，符合法律规定，予以支持。故依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条的规定，判决一、被告刘臣于本判决生效时立即给付原告松原市东昕建设有限公司商品混凝土款869345元。
二、被告刘臣给付原告松原市东昕建设有限公司违约金43467.25元。
三、被告江苏省建工集团有限公司对于刘臣所欠松原市东昕建设有限公司的的欠款及违约金承担连带给付责任。
四、被告松原市恒大禹盛房地产开发有限公司在本案中不承担责任。江苏建工公司上诉理由及其代理人的出庭意见是，一、原审判决程序违法，体现在原审卷中超审限没有报批手续，原审法院没有通知上诉人原告变更诉讼参加人，《商品混凝土购销合同》没有被上诉人郭成的质证意见。
二、原审判决事实错误，认定上诉人与被上诉人东昕公司存在商品混凝土买卖关系以及上诉人承担给付材料款和违约金的责任错误。《商品混凝土购销合同》是被上诉人郭成、刘文亮与东昕公司签订，上诉人也没有确认和委托二被上诉人与东昕公司签过合同，东昕公司与上诉人不存在任何法律关系。“商品混凝土确认单”及“2014年10月13日的收条”上的刘臣签名明显存在造假，申请对刘臣的签名是否为本人书写提出司法鉴定。
三、上诉人给付被上诉人50万元，因上诉人与刘臣之间存在着其他工程款未结的事实，是应刘臣要求向上诉人借支并直接支付给被上诉人东昕公司，该款项上诉人并不知晓刘臣与东昕公司存在债权债务关系。原审认定“依据刘臣与东昕公司后期达成的商品混凝土价格的约定，属于合同的变更”以及判决恒大公司不承担本案的责任是错误的。故原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求撤销原审判决。东昕公司答辩意见及代理人出庭意见，上诉人与恒大公司签订的合同约定了不得转包，上诉人与刘臣属于内部委托关系，原审判决并无不当，请求维持原审判决。原审被告恒大禹盛公司、郭成、刘臣、刘文亮均认为原审判决正确。
经审理查明，二审认定的事实和证据与一审判决认定一致。
本院认为，被上诉人刘臣认可刘文亮、郭成与东昕公司签订的《商品混凝土购销合同》，原审判决认定郭成、刘文亮与刘臣之间系代理行为，该合同相对人为刘臣与东昕公司并无不当。因合同内容是双方真实意思表示，并符合法律规定，故合同为有效合同，对双方具有法律约束力。在合同履行中，东昕公司作为出卖人按照合同约定将��凝土送货至恒大禹盛公司7#楼工地，刘臣作为7#楼的工程项目施工人对东昕公司出售的混凝土予以接收使用，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条规定，刘臣应当承担直接给付货款的义务并应承担未按合同约定履行义务的违约责任。江苏建工公司将其与恒大禹盛公司承包的恒大景湾工程中7#楼分包给没有资质的刘臣承建，双方签订了《工程项目承包责任合同》，约定了刘臣以江苏建工公司的资质和名义施工并向江苏建工公司缴纳相关管理费，此间江苏建工公司亦向被上诉人东昕公司支付混凝土货款50万元的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之��定，刘臣与江苏建工之间构成挂靠关系。因此，江苏建工公司在本案为刘臣提供资质违法挂靠行为提供便利，并收取管理费受益，其对刘臣所欠东昕公司货款承担连带清偿责任有事实和法律依据，原审判决对此认定并无不当。上诉人江苏建工公司二审认为“商品混凝土确认单”及“2014年10月13日的收条”上刘臣签名系伪造要求鉴定的上诉理由，因其在原审庭审质证时明确表示无异议，上诉人二审又没有证据证明其异议主张，且刘臣与东昕公司关于尾欠货款数额结算凭证，除刘臣本人认可其签字外，还有双方之间实际交收混凝土的332枚原始凭证即《松原市东昕建设有限公司商砼发料单》以及“商品混凝土确认单”、东昕公司法定代表人周占清出具的《证明》，经过核对结算形成“2014年10月13日的收条”，实为欠据内容。上述证据形成了证据链条，足以证明东昕公司诉请证据充分。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”之规定，本院对上诉人的鉴定申请不予准许。恒大禹盛公司与东昕公司、刘臣、刘文亮、郭成之间均无合同上的法律关系，原审判决恒大禹盛公司不承担法律责任是正确的。此外，上诉人认为原审卷中超审限没有报批手续、原审法院对原告变更诉讼参加人没有通知上诉人以及被上诉人郭成没有对《商品混凝土购销合同》进行质证等程序违法的上诉理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项、《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条之规定，上诉人的上述理由均不属于严重违反法定程序的法定情形。综��，上诉人江苏建工公司上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13569元，由上诉人江苏省建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 于 明
审 判 员 魏 巍
代理
审判员 陈洪林
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 康 瑞 来源：百度搜索“”