广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民一终字第7618号
上诉人（原审被告）：广州高雅房地产开发有限公司。
法定代表人：周雪飞，该公司董事长。
委托代理人：罗其通��广东金轮律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：孙博。上诉人广州高雅房地产开发有限公司（以下简称：高雅房地产公司）因劳动争议一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第1622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院
经审理查明：孙博原系高雅房地产公司员工，2014年5月22日，当事人双方签订劳动合同，工作时间按标准工时制，约定合同期限为2014年5月22日起至2015年7月31日止，试用期为2014年5月22日起至2014年7月21日止，孙博担任水电工程师一职，劳动合同中约定试用期基本工资为4500元、岗位工资1800元、绩效考核奖金1800元、保密费900元，合计9000元/月，试用期后的工资按乙方实际工作能力和表现决定，合同约定工资发放的日期为每月15日。2015年1月24日，高雅房地产公司以书面形式向孙博发送了《解除劳动合同通知书》，写明：现因公司资金困难，经公司研究决定经济性裁员，提前解除机电管理部水电工程师孙博劳动合同，孙博最后工作日为2015年1月24日。孙博于当日签收了该份《解除劳动合同通知书》，并在通知书上注明：本人已签收解除劳动合同通知，但不认同公司经济性裁员；孙博亦在当日办理了相关离职交接手续。庭审中，双方工资标准及加班费发放等争议较大。孙博主张其2014年6月、7月试用期工资为9000元，2014年8月至同年12月其税前工资为12000元，另高雅房地产公司2015年2月12日发放工资9950.7元是其2015年1月工资，不包含加班费。为此，孙博提供以下证据：1、2014年5月至2014年9月工资表（复印件），显示2014年6月、7月，孙博税前工资为9000元；2014年8月、9月，孙博税前工资为12000元。2、2014年8月至2015年1月工资发放银行对账单，显示孙博2014年8月、9月实发工资为10397.78元，与上述工资表显示数额一致。高雅房地产公司不确认证据1真实性，确认证据2。高雅房地产公司则主张孙博税前工资为9000元，但未能提供工资台帐予以证明。另高雅房地产公司主张2015年2月12日发放的工资9950.7元，是发放孙博2015年1月1日至24日的工资及前期加班费，其中加班费2194元。但在法院指定期限内，高雅房地产公司未向法院提供2194元书加班费的依据及具体计算公式。另查，根据高雅房地产公司提供孙博2014年5月22日至2015年1月24日考勤打卡记录显示，2014年5月31日（加班时间8：44-17：32）、6月1日（加班时间8：51-17：32）、6月2日（8：46-12：32）、9月6日（加班时间9：00-17：39）、10月7日（加班时间8：27-17：30）、10月26日（8：43-20：06）、12月21日（加班时间8：46-17：31）孙博存在加班。孙博确认该考勤打卡记录的真实性。2015年2月9日，孙博向广州市仲裁委提起仲裁申请，要求高雅房地产公司支付2015年1月1日至1月24日期间的工资9931元，支付2014年5月22日至2015年1月24日的加班费7592元，其中休息日加班费6764元，法定节假日加班费828元，支付解除劳动合同的经济赔偿金24000元，支付劳动报酬赔偿仅9931元、加班费用赔偿金7592元、经济补偿金24000元，支付超出劳动合同约定18小时的费用支付2758元，赔偿金2758元。广州市仲裁委于2015年4月15日作出穗劳人仲案[2015]873号《仲裁裁决书》，裁决高雅房地产公司一次性支付孙博加班费差额909元，支付解除劳动合同赔偿金18000元，驳回孙博其他仲裁请求。孙博不服仲裁结果，诉至本案。高雅房地产公司同意按仲裁裁决结果履行。以上事实，有裁决书、劳动合同、工资表、银行账单、考勤记录、解除劳动合同通知书及双方当事人陈述等证据证实。孙博原审诉称：我与高雅房地产公司于2014年5月22日签订劳动合同，合同期限为2014年5月22日至2015年7月31日。我工作岗位为水电工程师，试用期后转正工资为12000元/月，加班费另外计算，但高雅房地产公司于2015年1月24日违法解除劳动合同。另外，关于加班费，我于2014年5月31日、6月1日、6月2日半天、9月7日、10月6日、10月26日加班9.5小时、12月21日加班7小时，其中6月2日为法定节假日，其余为休息日。我不服广州市劳动人事争议仲裁委员会（下称广州市仲裁委）作出穗劳人仲案[2015]873号《仲裁裁决书》，特提起诉讼，请求法院判令高雅房地产公司支付违法解除劳动关系赔偿金24000元，支付加班费用7447元，支付延期支付劳动赔偿金、加班费用需支付赔偿金31447元。高雅房地产公司辩称：要求驳回孙博全部诉讼请求：
一、孙博属我方销售人员，但其于2014年年初未出售一栋别墅，我司严重亏损，在2014年底，因施工单位及工人没有领到相关工资待遇闹事，经过白云区政府、街道等部门进行调解，最后施工单位和工人工资也没有妥善解决，故在2014年底，我方进行经济性裁员，与20多个员工协商解除了劳动合同，唯独只有孙博一个员工无法协商一致。至今我方还未恢复正常的经营，故我方与孙博解除劳动合同是迫不得已的，现在无法继续履行之前的劳动合同，属经济性裁员，不应支付解除劳动关系经济补偿金。
二、对于加班费问题，我方在最后一次支付给孙博的款项共9950.57元，其中已包含了加班费2194元，孙博在2014年6月2日有半天加班，5月31日、6月1日、9月6日有加班，故不应再重复计算加班费。
三、孙博第三项诉讼请求是由其第一项、第二项诉讼请求的相加得出，该项没有法律依据，��求驳回孙博的诉讼请求。原审法院认为：孙博入职高雅房地产公司处工作，双方建立劳动关系，双方合法劳动权益均受法律保护。关于工资标准问题，根据《广东省工资支付条例》规定，用人单位至少应当保存两年的工资台帐。高雅房地产公司主张孙博工资为税前9000元，但未能提供工资台帐证明，依法应承担举证不能不利后果。孙博主张其2014年6月、7日试用期工资9000元，8月份起调整值12000元，并提供工资表、银行对账单予以证明，工资表与银行对账单显示8、9月实际发放工资情况相符，能相互映证，原审法院依法予以采纳，依法采信孙博主张工资发放标准。关于加班费问题，根据考勤打卡记录及双方陈述，孙博2014年5月31日（加班时间8：44-17：32）、6月1日（加班时间8：51-17：32）、6月2日（8：46-12：32）、9月6日（加班时间9：00-17：39��、10月7日（加班时间8：27-17：30）、10月26日（8：43-20：06）、12月21日（加班时间8：46-17：31）存在加班，高雅房地产公司应支付孙博加班费。孙博主张2014年5月31日、6月1日、9月6日、10月7日按全天计算加班费，2014年6月2日按半天计算加班费，2014年10月26日按9.5小时计算加班费，2014年12月21日按7小时计算加班费合理，原审法院予以采纳。经核算，加班费为6758.62元{9000元/月÷21.75天×2倍×2天+12000元/月÷21.75天×2倍×2天+9000元/月÷21.75天÷2×3倍+[12000元/月÷21.75天÷8小时×（7小时+9.5小时）×2倍]}。高雅房地产公司主张2015年2月12月发放工资9950.7元包含加班费2194元，但未提供相关证据及计算公式，原审法院依法不予采信，不再本案中扣减。关于解除劳动关系经济赔偿金问题，高雅房地产公司主张其解除与孙博关系属经济性裁员，但高雅房地产公司作出的解���行为并未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条款履行，过程存在瑕疵，不属该条款规定的经济性裁员行为，依法应对其违法解除劳动关系承担法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，高雅房地产公司应孙博支付赔偿金为22285.71元{[（9000元×2月+12000×5月）÷7月]×2}。关于加付赔偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，应由劳动行政部门责令限制支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准加付赔偿金；本案中，孙博未在提起仲裁前向劳动行政部门反映并由其责令支付，该情形不符合上述加付赔偿金的规定，其要求加付劳动报酬赔偿金、加班费用赔偿金的仲裁请求，于法无据，原审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审作出如下判决：
一、在本判决生效之日起5日内，广州高雅房地产开发有限公司一次性支付孙博加班费6758.62元；
二、在本判决生效之日起5日内，广州高雅房地产开发有限公司一次性支付孙博违法解除劳动关系经济赔偿金22285.71元；
三、驳回孙博其他诉讼请求。本案受理费10元，由广州高雅房地产开发有限公司负担。判后，高雅房地产公司不服该判决，向本院提起上诉称：
一、上诉人是因生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员，并与被上诉人等20多位员工协商后作出的经济性裁员，不属于违法解除劳动合同，不应支付经济赔偿金；
二、原审法院认定被上诉人的月工资为12000元无事实依据；
三、经济补偿金或经济赔偿金的计算应按劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资性收入计算，原审法院以固定的月工资12000元来计算经济赔偿金无法律依据；
四、原审法院未认定上诉人已支付2194元的加班费并不予扣减无事实依据。综上，上诉人请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。孙博答辩称：坚持原审意见，不同意上诉人上诉请求。原审判决查明的事实属实。
本院认为：本案的争议焦点一为双方解除劳动关系的原因，二为被上诉人的工资标准问题，三为被上诉人加班费的计算问题。关于争议焦点一，上诉人主张双方解除劳动关系属于经济性裁员，原因是上诉人公司出现经营严重困难的状况。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，用人单位因���产经营发生严重困难，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。上诉人并没有提交相关证据证明其已经依照法律规定履行了经济性裁员的程序。故上诉人以经济性裁员为由解除与被上诉人的劳动关系不符合法律规定，原审认定上诉人违法解除劳动关系并向被上诉人支付赔偿金并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，被上诉人提交了劳动合同、相互映证的工资表和银行流水，证实其试用期工资为每月9000元，转正后工资为每月12000元的主张。而上诉人主张被上诉人的月工资为税前9000元，但未能提出相应证据证实，应当承担举证不能的不利后果。��原审采信被上诉人关于工资标准的主张并据此计算违法解除赔偿金正确，本院予以维持。关于争议焦点三，上诉人主张被上诉人2015年2月的工资中已经包含2194元的加班费，从仲裁庭庭审笔录等材料记载看，被上诉人对上诉人该主张并未确认，上诉人亦未在仲裁委限期内提供其所主张的2194元为加班费的计算方式、依据、加班情况等证据，在一审庭审中上诉人亦称无证据提供以证实该2194元为加班费，二审中对此主张上诉人在本院限定期限内逾期未提交相关证据证实，应承担举证不能的不利后果，故对上诉人该项主张本院不予采信。原审根据被上诉人考勤打卡记录及双方陈述对被上诉人的加班费予以认定无误，本院依法确认。综上所述，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据等对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律的适用，对广州高雅房地产开发有限公司的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州高雅房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 苏韵怡
代理
审判员 陈 静
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 廖利旋林芝羽