上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2015）松民三（民）初字第1359号原告宁波天茂钢结构有限公司，住所地浙江省慈溪市。法定代表人王兴洪，总经理。委托代理人黄万春，上海乾业律师事务所律师。委托代理人姚晔，上海乾业律师事务所律师。被告上海杉欣建筑工程有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人沈寿铨，董事长。委托代理人傅伟军，上海市申松律师事务所律师。委托代理人陈曙，上海市申松律师事务所律师。被告唐为东，男，1976年3月30日生，汉族，住江苏省。委托代理人李涛，上海尚简律师事务所律师。
原告宁波天茂钢结构有限公司与被告上海杉欣建筑工程有限公司（以下简称“杉欣公司”）、唐为东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月28日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年6月25日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为适用普通程序审理，并于2015年10月9日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄万春、被告杉欣公司的委托代理人陈曙到庭参加了两次庭审，被告唐为东的委托代理人姚林胜（该律师在参加第一次庭审后，与被告唐为东终止了委托关系）到庭参加了第一次庭审，原告的委托代理人姚晔及被告唐为东的委托代理人李涛到庭参加了第二次庭审。经本院院长审批，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。
原告诉称：原告与被告杉欣公司于2012年签订钢结构专业分包合同，由原告承建被告总承包的位于本市松江区小昆山中德路XXX号的上海总研电气有限公司的生产及辅助用房工程中的钢结构工程4，172平方米，该生产及辅助用房工程的实际承包人为被告唐为东，该钢结构工程总价为2，128，000元（人民币，以下币种同），后又增加146，619.10元，共计2，274，619.10元。截至2014年1月13日共支付990，089元，尚欠1，284，602.10元，经原告多次催讨，但两被告一直未付。故而诉至法院，请求判令：两被告支付原告工程款1，284，602.10元。审理中，原告又增加一项诉请：请求判令两被告支付上述工程款的滞纳金（以1，284，602.10元为基数，按照日万分之五的标准，从2013年3月1日计算至实际支付日止）。
被告杉欣公司辩称：首先，其作为被告主体不适格，实际施工人是被告唐为东，且钢结构工程的相应工程款已由被告唐为东获取，故相应的付款责任也应由被告唐为东承担。其次，对原告诉请的金额也有异议，结算工程款时应扣除未施工部分和未经监理确认的部分。最后，原告并未提供证据证明其已满足了付款条件，故滞纳金的支付条件尚未成就。综上，请求驳回原告要求被告杉欣公司承担付款义务的诉请。
被告唐为东辩称：其一，其与原告之间无直接合同关系，不负有合同义务；其二，其是否为实际施工人尚不确定；其三，原告未完成全部工程，也未提交全部资料，即主张工程款的条件尚未成就。综上，不同意原告诉请。
经审理查明：2012年3月31日，被告杉欣公司（甲方、发包单位）与原告（乙方、分包单位）签订《钢结构专业分包合同》，第一条工程项目约定，工程名称为上海总研电气有限公司（以下简称“总研公司”）生产及辅助用房工程，工程地点为上海市松江区小昆山镇中德路XXX号，建筑面积为钢结构4，172平方米，承包范围和内容为代购原材料（必须达到国标），制作、加工、安装及所有资料，包括外审。工程采包干价（包括图纸设计上所有材料及配件）在内，合同总价为2，128，000元。第三条约定，该工程完工后，乙方按规定对工程实施保修，保修时间自本工程完工通过竣工验收之后二年，并预留总价的5%为保修金。第四条工程价款的支付与结算约定，B、C二栋钢梁进场每栋支付450，000元，B、C二栋厂房钢结构全部完工后，再支付700，000元，竣工验收合格，移交所有资料后（除预留保修金外），全额支付。保修金满二年付清。第六条约定：1、由于甲方原因导致工程出现停建、缓建，并给乙方造成停工，甲方应向乙方作出相应补偿。如是乙方未听从甲方施工人员的调遣则由乙方自行承担。2、工程验收前，甲方提前使用或擅自使用，视为工程已验收合格。因此引发的质量或其他问题，由甲方承担责任。3、在图纸设计所有钢结构工程完工、具备验收条件后，乙方向甲方出具验收通知书，在乙方通知书送至甲方30个工作日内，甲方还未组织验收或无其他理由，则视为工程验收合格。甲方必须按该合同约定支付工程款。4、未按工程规定拨付工程款，每日按银行有关逾期付款办法万分之五支付乙方补偿金。合同另对其他事宜进行了约定。审理中，除上述合同之外，原告还提供了签证单两份，第一份为2012年3月20日由总研公司及原告盖章确认的《上海总研电气有限公司新建厂房BC区工程签证单》，第二份为2012年5月16日由总研公司、原告、被告杉欣公司以及设计单位、监理单位等五方盖章确认的《上海总研电气有限公司新建厂房BC区工程签证单》。第一份签证单用以证明涉案工程增加了工程量以及相应的价款为76，702.32元；第二份签证单用以证明由于施工材料的变更，工程价也相应增加69，988.86元。经质证，被告杉欣公司对第一份签证单的真实性不予认可，并认为即便该份签证单是真实的，也只能证明原告有权向总研公司主张上述76，702.32元；对第二份签证单的真实性无异议，但涉及的工程款69，988.86元已由建设单位结算给被告唐为东，故该款应当由被告唐为东支付。被告唐为东则质证认为，对签证单的真实性无异议，但第一份签证单的签订时间在《钢结构专业分包合同》签订之前，即使有增加工程，则增加的工程价款是否为76，702.32元也需要结合《钢结构专业分包合同》的约定加以核定。另查明：2013年11月，本案被告唐为东以案外人总研公司为被告、本案被告杉欣公司为第三人诉至本院，即（2013）松民三（民）初字第2800号案件。该案中，唐为东诉称：其系总研公司位于上海市松江区小昆山镇中德路XXX号的生产及辅助用房建设工程的实际施工人，该工程的发包人为总研公司，名义承包人为杉欣公司。在整个工程的签约及项目建设过程中，其与杉欣公司约定：杉欣公司的名义由其借用。相关《施工合同》显示，合同签约时的预算造价为18，000，000元，合同工期为300天，施工面积为12，898平方米，分为A、B、C、D四个区域。前述合同签订后，其依约进场施工，并完成了除A区幕墙工程、钢结构涂料、部分外墙工程之外的全部分项工程。期间，由于总研公司中途设计变更、建材、人工工资涨价等因素，导致工程计价的增加，增额超出原预算价5，000，000元以上。截至该案诉前，除去已付款，总研公司尚欠其工程款多达7，500，000元，为此，其曾多次与总研公司交涉，但总研公司态度消极。更为严重的是，因其多次向总研公司反映已完工部分未得到总研公司及时签证将影响工程进度等问题，总研公司竟在原告毫无准备的情况下，将其全部施工、管理人员以及因施工置备的建材、施工、办公设备等逐出工地，并强行拆除其工作用房，致使其无法再行施工。最终，其无奈诉至法院，请求判令：1、总研公司与杉欣公司于2011年12月16日签订的《上海市建设工程施工合同》无效；2、总研公司向其支付工程款7，500，000元。审理中，原告又增加一项诉请：请求判令总研公司向其支付逾期付款的利息（以7，500，000元为基数，按照同期贷款年利率6.15%的标准，自立案日期2013年11月1日起算至判决生效之日止）。该案审理过程中，杉欣公司承认其为唐为东提供资质、唐为东挂靠在其名下对上述工程进行了实际施工。该案中，依唐为东申请，本院委托鉴定单位对实际完成的施工量及相应的工程造价进行了司法审价。该案审价中，唐为东向鉴定单位提供了两份签章单（即本案中原告作为证据提交的上述两份签章单），鉴定单位结合该两份签证单对相应工程的造价进行了计取。审理中，总研公司质证认为，唐为东未能提供该两份签证的原件，故对鉴定单位计取相应价款有异议。然，鉴定单位又向本院提交了一份补充说明：该两份签证内容为B、C区厂房屋面钢檩条和钢板天沟变更及钢屋架增加加劲板和端头法兰板，该内容现场已施工，鉴定部门认为应当计入总造价。对此，唐为东、总研公司及杉欣公司均无异议。但总研公司指出：二张签证载明的工作内容现场确实已施工，但是否是两份签证上载明的施工单位“宁波天茂钢结构有限公司”施工无法确定，也不知唐为东或杉欣公司与该公司是否签署过分包合同，鉴于该公司正在向总研公司主张相关费用，为防止总研公司面临重复结算的尴尬局面，若该案中将两份签证所涉费用计入总造价的话，应当对此事予以阐明。对此，唐为东则认为总研电气所提事项与该案无关，并不影响该案的处理。该案经过审理，本院一审
判决如下：
一、确认唐为东以杉欣公司名义与总研公司之间签订的《上海市建设工程施工合同》、《补充协议》无效；
二、总研公司于该判决生效之日起十日内支付原告唐为东工程款2，654，977.41元；
三、驳回唐为东的其余诉讼请求。而该一审判决中，本院将上述两张签证单所载金额计入了工程总造价，并包含在了上述2，654，977.41元之中。上述判决作出后，唐为东、总研公司分别提起上诉，即（2015）沪一中民二（民）终字第1352号案件，二审法院经审理，将上述一审判决第二项改判为：上海总研电气有限公司于本判决生效之日起十日内支付唐为东工程款人民币847，895.41元。且其对一审法院将上述两份签证单对应金额纳入总造价的裁判意见，并未作出改变。本案中，对于涉案工程是否竣工交付的问题，双方争议较大。原告称，涉案工程2012年已经竣工，只是被告唐为东一直拖着不肯办理交付手续；后于2012年12月底实际交付，只是没有书面证据。被告唐为东对此予以否认，并坚称涉案钢结构工程并未完工，理由为：《钢结构专业分包合同》第一、三条明确约定了工程总价应包含图纸设计上所有的工程内容，而图纸上的明显包含钢结构防火涂料在内，但原告至今未完成该防火涂料工程，且至今未向被告杉欣公司出具竣工通知书，更未通知杉欣公司组织验收，故原告并未完工。对此，原告质辩称，防火涂料不属于原告的施工范围，原告也不具备进行防火涂料施工的相应资质，而被告唐为东所述的图纸指的是整个钢结构完整的工程，而原告承建的只是钢结构工程的一部分，并非全部，故其不同意被告唐为东的意见。被告杉欣公司则称，其未参与具体的施工及管理，对具体工程量的完成情况不清楚，对该问题的意见以被告唐为东认可的为准。另审理中，对于是否还有其他主体对钢结构工程进行了施工，被告唐为东称不清楚。关于施工资料是否已经交接的问题。原告称其施工完毕后退场前已将全部施工资料交付给了被告唐为东，只是并未办理书面交接手续。被告唐为东对此不予认可，另两被告均称从未收到过原告交付的施工资料。审理中，为证明涉案工程不包含钢结构防火涂料，原告提供了载明编制日期为2011年12月28日的报价单一份，并称该报价单于2011年12月28日形成，并于次日交付被告唐为东，只是没有留下书面证据。该报价单上载明的报价为2，591，823元，且写明不包括土建、水电、防火涂料等；而《钢结构专业分包合同》列明的总价2，128，000元正是在上述报价基础上经双方磋商形成的。被告唐为东否认收到过该报价单，对原告的证明目的亦不予认可。为了查明案情，本院要求被告唐为东到庭接受询问，但其并未到庭，其代理人对其为何未到庭表示不清楚。关于已付款，原告和被告唐为东一致确认：已付款金额为990，089元。被告杉欣公司称对于已付款的意见以被告唐为东确认的为准。至于具体支付方式，原告称有部分钱款系以被告杉欣公司名义开具的支票。关于原告对二被告之间挂靠关系是否知情以及何时知情的问题，被告唐为东称其以被告杉欣公司名义与原告签订《钢结构专业分包合同》时，已向原告披露了挂靠的情事，故原告对此明知或者应知，由此而言，涉案的《钢结构专业分包合同》应属无效；而原告对此不予认可，并称其系2800号案件诉讼期间才知道二被告之间挂靠一事。被告杉欣公司则认为：因为主建设工程施工合同无效，故涉案的《钢结构专业分包合同》也无效。此外，签订《钢结构专业分包合同》时，被告杉欣公司也向原告披露了二被告之间的挂靠关系，只是没有书面证据。原告对杉欣公司的陈述亦不予认可，其坚持认为涉案的《钢结构专业分包合同》为专业分包合同，并未违法法律、法规的强制性规定，依法应属有效。此外，关于签订《钢结构专业分包合同》是否经过总研公司同意的问题，被告杉欣公司称，其只提供挂靠资质，签约时并未征求总研公司的意见；而被告唐为东称，在（2013）松民三（民）初字第2800号判决书第5页事实查明部分载明：总研公司与杉欣公司所签《施工合同》专用条款第十一条第39款约定，该案工程发包人同意承包人分包的工程为桩基、门窗、钢结构。据此约定而言，对于钢结构分包应推定总研公司是同意的。审理中，关于自身所主张的滞纳金的计算方式，原告解释称，其于2013年1月份完工，并将所有技术资料移交给了被告唐为东且要求被告进行验收，但由于2013年春节时被告现场人员均已撤走，故根据《钢结构专业分包合同》第六条第三、四款的约定，再结合具体案情，原告主张从2013年3月1日起算滞纳金并无不妥。被告杉欣公司对此不予认可，并称原告并未提供竣工验收的相关证据，故该滞纳金的条件未成就。被告唐为东对此亦不予认可。另外，审理中，关于付款责任承担主体的问题。被告杉欣公司认为应由被告唐为东承担，理由为：一是发包方总研公司已将工程款全部结算给了被告唐为东，二是其只提供挂靠资质，并未参与任何中间过程，三是其虽然提供了付款账号，但钱款都是被告唐为东所收。上述事实，由《钢结构专业分包合同》、（2013）松民三（民）初字第2800号民事判决书、（2015）沪一中民二（民）终字第1352号民事判决书及双方当事人陈述等证据证明，本院予以确认。
本院认为：根据已查明的事实，本案系争的钢结构工程款应包含于（2013）松民三（民）初字第2800号所涉工程总价款的范围之内。且在该案中，被告杉欣公司确认被告唐为东为总研公司所发包工程的实际施工人，二者之间系挂靠关系，本院最终基于查明的事实和上述二者之间的关系，已将所有工程款判决由总研公司支付唐为东，且该既判事宜并未经二审判决改判。本案中，关于合同效力问题，虽然该案中涉案的《施工合同》因唐为东与杉欣公司之间系挂靠关系且总研公司对此应当知情而被判定无效，但在无证据证明本案所涉《钢结构专业分包合同》签订时原告对上述挂靠关系系明知或者应知的情况下，前述《施工合同》无效并不必然导致本案的《钢结构专业分包合同》无效。且本案所涉《钢结构专业分包合同》系当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性的强制规定，依法应属有效合同，当事人均应恪守。至于本案的责任主体问题，首先，从合同相对性的角度而言，被告杉欣公司自认其向被告唐为东提供了挂靠资质，且本案所涉《钢结构专业分包合同》也系其与原告所签，理应承当合同项下的付款义务。其次，就被告唐为东而言，其与被告杉欣公司存在挂靠关系，且（2013）松民三（民）初字第2800号案件中所涉全部工程款均被生效判决判给了被告唐为东，故根据本案已查明的事实，再结合公平原则，被告唐为东应与被告杉欣公司共同向原告承担付款责任。关于责任金额，本案中原告主张的工程款金额并无不妥，本院予以支持。至于被告唐为东所提钢结构防火涂料相应工程款应当扣除的抗辩意见，
本院认为既然分包合同约定的是包干价格，且增加的工程量有相关的签账单为证，再结合原、被告双方各自的举证、质证情况，
本院认为，被告唐为东所提抗辩意见难以成立，本院不予采纳。而且在审理中，本院结合查明要件事实的需要通知被告唐为东本人到庭接受询问，但其未予配合，相应的不利后果应由其自行承担。至于原告所提逾期付款滞纳金的诉请亦无不妥，本院也予以支持，但从现有证据来看，原告主张以2013年3月1日作为起算日期的依据并不充分，本院难以采纳。而从《钢结构专业分包合同》第四条有关工程价款支付与结算的约定来看，涉案钢结构工程款应当按进度支付，且应在竣工验收合格并移交所有材料后（除预留保修金外）全额支付。而本案中，原告并未提供足以反映施工进度以及向被告移交所有材料的任何证据，被告唐为东本人又拒绝到庭接受询问，在此情形下，本案即无法按照具体的施工进度来衡量滞纳金的起算，也无法准确判定竣工验收合格并移交所有材料的具体时间。然，唐为东提起（2013）松民三（民）初字第2800号案件的日期为2013年11月1日，在该案中，唐为东向发包人总研公司主张了包括本案涉案钢结构工程款在内的全部已完工工程款，且在该案中，唐为东承认其被总研公司从施工现场赶走的事实，故结合已查明的事实，
本院认为，至少在被告唐为东提起（2013）松民三（民）初字第2800号时，本案所涉的钢结构工程款（除预留保修金外）即应当支付。故综合本案实际情况，
本院认为应从2013年11月1日起算1，170，799.15元（即原告主张的总价款2，274，619.10元×95%-已付款990，089元）工程款的滞纳金为妥，另有总价款5%的保修金113，730.96元（即原告主张的总价款2，274，619.10元×5%）则从2015年11月1日起算滞纳金，均计至实际支付日止。而原告主张的计算标准并无不妥，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，
判决如下：
一、被告上海杉欣建筑工程有限公司、唐为东于本判决生效之日起十日内支付原告宁波天茂钢结构有限公司工程款1，284，602.10元；
二、被告上海杉欣建筑工程有限公司、唐为东于本判决生效之日起十日内按日万分之五的标准向原告宁波天茂钢结构有限公司支付上述工程款的滞纳金（分笔计算：第一笔以1，170，799.15元为基数，从2013年11月1日起算，第二笔以113，730.95元为基数，从2015年11月1日起算，均计算至实际支付日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21，390元，财产保全申请费5，000元，合计诉讼费26，390元，由被告上海杉欣建筑工程有限公司、唐为东负担（于本判决生效之日起七日内交付本院）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 杨惠星
审 判 员 方美玲
人民陪审员 陆为明
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 林梅均附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 来源：百度“”