山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）聊民再终字第18号
上诉人（原审原告）：沈保建，个体工商户。
委托代理人：靳童，聊城东昌安太法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审被告）：杨德林。原审原告沈保健与原审被告杨德林民间借贷纠纷一案，聊城市东昌府区人民法院于2012年12月6日作出（2012）聊东商初字第1822号民事调解书，已经发生法律效力。2014年11月18日，该院作出（2014）聊东商再字第1号民事裁定，再审本案。2015年5月26日，该院作出（2014）聊东商再字第1号民事判决。沈保健不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈保健及其委托代理人靳童到庭参加了诉讼，被上诉人杨德林经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。2012年11月29日，原告沈保健诉至聊城市东昌府区人��法院称，2011年1月3日和9月27日，被告杨德林分别借我现金20万元，共计40万元。经多次催要未予偿还。请求法院判令被告偿还借款40万元并承担本案诉讼费用。被告杨德林对沈保健的诉讼请求未提异议。诉讼期间，原、被告于2012年12月6日自行达成和解协议，并请求法院予以确认。聊城市东昌府区人民法院于当日出具了（2012）聊东商初字第1822号民事调解书，确认了如下协议：
一、被告杨德林欠原告沈保建借款人民币40万元。
二、被告杨德林名下的位于聊城东昌府区新时代小区D-20号4单元507室（购房合同编号：GF-2000-0171）房产一套折价40万元归原告沈保建所有。其他互不追究。案件受理费7300元，减半收取3650元，原被告自愿均担。再审过程中，原审原告沈保建诉求与原审诉求相同，并称：1.（2012）聊东商初字第1822号民事调解书系沈保建和杨德林在法��的主持下达成的调解协议，内容是沈保建和杨德林的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效。2.根据我国《物权法》第九条第一款的规定，不动产物权的设立、变更、转让经依法登记发生效力，不经登记不发生效力。涉案房屋虽然杨德林与案外人赵传生签订了房屋买卖协议，但该房屋未在房管部门登记，故该房屋所有权没有改变，杨德林对自己的房屋进行处分是合法的，且是在法庭的主持下与沈保建达成的以房抵债的处分行为。综上，该调解书内容不违反法律的强制性规定，请求法院维持该调解书。原审被告杨德林未答辩。聊城市东昌府区人民法院再审查明：2012年11月29日，沈保建诉至本院要求杨德林偿还借款40万元。2012年12月3日，沈保建申请法院查封了杨德林名下位于聊城市东昌府区新时代小区D-20号4单元507室房产一处。2012年12月6日，沈保建与杨德林自行达成协议到法院要求确认。（2012）聊东商初字第1822号民事调解书确认了如下协议：“一、被告杨德林欠原告沈保建借款人民币40万元。
二、被告杨德林名下的位于聊城东昌府区新时代小区D-20号4单元507室（购房合同编号：GF-2000-0171）房产一套折价40万元归原告沈保建所有。其他互不追究。”另查明，案外人赵传生通过聊城房产手机赶集网得知杨德林出售涉案房屋的消息，于2012年11月27日与杨德林及其妻石红就涉案房屋达成了商品房买卖合同权利义务转让协议，主要内容为：赵传生同意购买杨、石拥有的坐落在聊城市东昌府区闸口东新时代小区D-20#楼4单元507室的房产，房屋价格35万元，双方约定合同签订当日赵传生付给杨、石人民币30万元，如一方违约，则在7日内支付另一方7万元。赵传生于2012年11月23日交付杨德林1万元，2012年11月27日交付杨德林17.5万元，2012年11月28日交付杨德林7万元，2012年12月3日交付杨德林2万元，2012年12月5日交付杨德林1万元，2012年12月16日交付杨德林0.5万元，2012年12月26日交付杨德林0.4万元，总计29.4万元。后因杨德林、石红下落不明，剩余款项赵传生未予交纳。赵传生现居住涉案楼房。聊城市东昌府区人民法院再审认为：赵传生与杨德林及其妻石红就涉案房屋达成的商品房买卖合同权利义务转让协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律的效力性强制性规定，合法有效。双方应依约定享有权利，并履行各自义务。杨德林明知其已与赵传生签订了房屋买卖合同，又在2012年12月6日与沈保建达成以房抵债的和解协议，且在该日期后仍然收取赵传生现金，存有隐瞒真相、恶意占有的主观故意。赵传生按照协议约定，交付了29.4万元的房款，因杨德林在2012年12月26日收取4000��后下落不明，对于未能履行全部义务，赵传生并不存在过错。本案中针对杨德林的借款行为，沈保建在原审诉讼中只提交了2011年1月3日的今借到沈保建现金贰拾万元整的借据一份及2011年9月27日今借到沈保建现金贰拾万元整的借据一份，而无其他证据予以佐证其与杨德林之间的借款关系。另，沈保建对向杨德林所出借款项的资金来源陈述前后不一。故现有证据不足以证明沈保建与杨德林之间存在真实的民间借贷关系。沈保建对涉案房产的权属、现状、价值及是否存在争议未进行调查了解，即与杨德林达成以物抵债的和解协议，与常理不符，且以调解书的形式确认涉案房屋的权属，于法相悖。原审调解书内容损害了案外人的权益，应予纠正。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款及《最高人民法院关���民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、撤销本院（2012）聊东商初字第1822号民事调解书；
二、驳回原审原告沈保建的诉讼请求。原审案件受理费3650元，由原审原告沈保建承担。沈保健上诉称：1.被上诉人向上诉人借款40万元有被上诉人书写的借据为证。被上诉人出具借据的时间是2011年1月3日和2011年9月27日，至上诉人起诉时间2012年11月30日相差一年多的时间，借款的真实性可以认定。上诉人给付借款后，被上诉人为上诉人出具借据，符合常理和民间借贷习惯，且被上诉人在原审调解时认可向上诉人借款的事实，故再审判决认定上诉人与被上诉人不存在真实的民间借贷关系错误。2.再审程序不合法。
上诉人依据生效民事调解书申请法院执行期间，案外人赵传生提出执行异议，如案外人对执行异议裁定不服，依法应提起执行异议之诉。本案中，一审法院对案外人的执行异议适用审判监督程序，不合法。据此，请求二审撤销再审判决，发回重审或改判被上诉人偿还上诉人借款40万元。被上诉人杨德林未答辩。本院二审查明：2012年11月29日，沈保建诉至聊城市东昌府区人民法院，要求杨德林偿还借款40万元。2012年12月3日，沈保建申请法院查封了杨德林名下位于聊城市东昌府区新时代小区D-20号4单元507室房产一处。2012年12月6日，沈保建与杨德林自行达成协议到法院要求确认。聊城市东昌府区人民法院于当日作出（2012）聊东商初字第1822号民事调解书，确认了如下协议：
一、被告杨德林欠原告沈保建借款人民币40万元。
二、被告杨德林名下的位于聊城东昌府区新时代小区D-20号4单元507室（购房合同编号：GF-2000-0171）房产一套折价40万元归原告沈保建所有。其他互不追究。案件受理费7300元，减半收��3650元，原被告自愿均担。另查明，因本案所涉房产，案外人赵传生于2013年1月4日将杨德林等诉至聊城市东昌府区人民法院，请求确认房屋所有权归其所有。后因沈保健申请法院执行上述调解书，赵传生向该法院提出执行异议，并申请再审本案。2014年11月18日，聊城市东昌府区人民法院作出（2014）聊东商再字第1号民事裁定，依职权裁定再审本案。后案外人赵传生撤回再审申请。又查明，关于沈保健与杨德林之间是否存在借贷关系，沈保健在一审中出示了两份书面借据，均载明：今借到沈保健现金贰拾万元整￥200000.00杨德林，落款日期分别为2011.1.3号、2011.9.27号。关于出借款项的资金来源，本案一审中未予调查；一审法院再审审查听证中，沈保健称从其表哥张德峰处借款十几万元，从张德岭（张德峰之弟）处借款十几万元，自己手中有十几万元；���审法院再审中，沈保健陈述系从其表嫂李淑珍（张德峰之妻）处借了二十万元，从翟士峰处借了十一万元，从魏庆磊处借了九万元；本院开庭审理时，沈保健又称其从张德峰夫妇处借款四十八万元，分四五次借的，当时没打条，后来补的条，将其中的四十万元出借给了杨德林。庭审中，沈保健申请张德峰及李淑珍出庭作证，二人均认可沈保健向其多次借款共计四十八万元，但对于二人出借款项的来源，张德峰称系其公司的周转资金，而李淑珍称有自己的钱，也有给别人借的钱。此外，沈保健未能提供其他证据予以佐证。
本院认为：民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息的，应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。即使诉辩双方意见一致，也应对债权债务关系是否真实进行必要审查。对于出借人提供的“借据”等书证，应结合借贷金额的多少、支付凭证、支付能力、当事人之间的关系等认定是否存在民间借贷关系。本案中，上诉人沈保健虽主张向杨德林出借了40万元，杨德林在一审中也未予反驳，但沈保健除持有书面借据外，对于现金支付数十万款项的事实，未能提供其他证据予以作证，且对于资金来源这一重要基本事实的陈述，前后存在明显矛盾，与其提供的证人证言，也存在多处不符；而两位证人的证言，亦存在不吻合之处，故根据沈保健现有的举证情况，不足以证实其与杨德林之间存在真实的借贷关系，一审法院再审对此不予确认并驳回沈保健的诉讼请求，并无不当。执行异议之诉是当事人或案外人认为人民法院的执行行为违反法律规定，向执行法院提起的诉讼；构成执行异议之诉的要件之一即是其诉讼请求与作为执���依据的原判决、裁定无关。本案中，杨德林将其房屋于2012年11月份出售给案外人赵传生，而作为执行依据的（2012）聊东商初字第1822号民事调解书又将杨德林的该处房产折价抵给了上诉人，该调解书的内容与案外人赵传生的权益存在着重大利害关系，故本案不属于执行异议之诉的受案范围，上诉人认为本案应提起执行异议之诉的理由不能成立。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条的规定，对本案按审判监督程序进行再审，程序合法。再审中，案外人赵传生不属于必须参加诉讼的当事人。再审期间，案外人赵传生参加了庭审，存在程序上的瑕疵，但该问题的存在不影响再审处理结果的正确性，故对一审法院的再审判决结果，本院予以认可。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院的再审裁判结果无不当之处，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3650元，由上诉人沈保健负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张 磊
代理
审判员 刘云宝
代理
审判员 刘红珍
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 张玉芬 来源：百度“”