安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）蚌民二终字第00268号
上诉人（原审原告）：常军，男，汉族，1966年4月19日出生，居民，住安徽省蚌埠市怀远县。
委托代理人：叶斌田，怀远县古城乡法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：安徽实力体育科技有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：洪刚，该公司董事长。
委托代理人：时玲，安徽展翔律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：孙淑兰，女，汉族，1964年6月7日出生，居民，住安徽省蚌埠市龙子湖区。上诉人常军、上诉人安徽实力体育科技有限公司（以下简称实力体育公司）、被上诉人孙淑兰承揽合同纠纷一案，前由安徽省固镇县人民法院于2014年5月27日作出（2014）固民二初字第00118号民事判决，宣判后，安徽实力体育科技有限公司不服，提出上诉。安徽省蚌埠市中级人民法院审理后，认为本案事实不清、证据不足，裁定发回安徽省固镇县人民法院重新审理。安徽省固镇县人民法院于2015年9月8日作出的（2015）固民二重初字第00003号民事判决。宣判后，常军、实力体育公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月29日公开开庭审理了本案。上诉人常军及其委托代理人叶斌田，上诉人实力体育公司的委托代理人时玲，被上诉人孙淑兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明：孙淑兰作为实力公司的委托代理人投标固镇县第二中学塑胶跑道、田径场及附属工程。2009年10月孙淑兰做为甲方与乙方常军签订一份施工劳务合同，合同约定甲方将固镇县第二中学体育场基础工程劳务分包给乙方，原材料由甲方提供，乙方负责施工，包工不包料；合同约定排水沟、开挖、垫层、墙体粉刷及盖板安装42元／米，二灰石基层、跑道石子垫层人工找平、自办混凝土包括机械模板11元／平方米，预制板5元／块，零工每人50元／天，以施工员签字为依据；工期自2009年10月20日至2009年12月20日。固镇二中体育场工程现已验收合格；常军与孙淑兰签订合同后其实际施工量为：1、浇筑格挡：11个×4米×90米×11元／米=43560元；2、清除杂草零工：50元／个×106.5个=5325元；3、开挖排水沟：42元／米×1000米=42000元；4、预制盖板：5元／块×2000块=10000元；5、中场石子找平：1元／平方米×7000平方米=7000元；以上合计107885元；实力公司已支付常军52360元。另查：常军在中院庭审中承认2009年12月第一次停工，后复工；该工程后由实力公司安排他人进行返工。一审法院认为：孙淑兰作为实力公司的委托代理人，与常军就固镇二中体育场基础工程所签订的施工劳务合同是代表实力公司所做的职务行为，由此产生的法律后果应该由实力公司承担。经核算常军施工工程量价款为107885元，因该工程存在质量问题，实力公司安排他人进行返工是事实，因此，应从总价款扣除10%较为合理，常军已实际领取工程款52360元，余款应由实力公司偿还；本案实力公司在常军停工后安排他人复工不存在违约问题，因此，常军要求实力公司、孙淑兰支付违约金的诉讼请求，不予支持，但实力公司应承担自常军提起诉讼之日起至其实际履行之日本判决确定的欠款数额的利息，利息按中国人民银行规定的同期贷款利率计算；常军辩称余新宽、常先松、朱园等人未经其授权领取的款项与其无关的理由，予以采纳。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第一百一十三条、第一百零七条、第二百五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条的规定，判决：
一、被告安徽实力体育科技有限公司支付原告常军工程款44736.5元（107885元×90%-52360元），同时支付该款自2014年3月17日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至判决实际履行之日止的利息，于本判决生效后十日内履行完毕。
二、驳回原告常军的其他诉讼请求。案件受理费4734元，由原告常军负担3809元，被告安徽实力体育科技有限公司负担925元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，常军上诉提出，工程不存在质量问题，其不应承担违约责任；被上诉人违约，应承担违约责任。实力体育公司上诉提出，常军的实际施工量不清，双方对中场石子找平并无约定，常军所做的工程质量不合格，应扣除8个不合格挡格的价款31680元，且应扣除公司因此返工重做的费用31680元；常军与家人一起做工程一起领款，对常军亲属领款亦应确认。二审审理查明常军的实际施工量为：1、浇筑格挡：9个，2、零工：106.5个；3、开挖排水沟1000米；4、预制盖板2000个。其余同一审审理查明事实。上述事实有施工劳务合同、工地零工记录、检验报告、领条、（2014）蚌民二终字第117号庭审笔录等证据证实。
本院认为，本案系承揽合同纠纷。常军与中标固镇县第二中学田径场工程的实力体育公司代理人孙淑兰签订施工劳务合同，双方理应按约履行。因常军未完成全部工程而离场，且离场时实力体育公司对常军施工的工程量并无结算和确认，常军对其诉请的工程量应提供证据予以证实，从双方签订施工劳务合同看，双方在合同中并无关于中场石子找平这一劳务项目的约定，一审法院对此项费用予以认定依据不足；常军还提出其浇筑挡格11个，但实力体育公司和孙淑兰提供的检验报告证实现场仅9块挡格，故常军的工程量中应系9块挡格，不包括中场石子找平。对于实力体育公司认为常军亲属领款问题，因并无常军明确授权，故不应计为常军领取款项。关于常军是否应承担10%违约责任问题，因实力体育公司就质量问题提出抗辩和赔偿，属于反诉的范围，因实力体育公司未提起反诉，故此节可另行提起诉讼解决，一审法院酌情扣减10%的工程款没有依据。综上，一审判决部分事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持（2015）固民二重字第00003号第二项，即二、驳回原告常军的其他诉讼请求。
二、撤销（2015）固民二重字第00003号第一项，即一、被告安徽实力体育科技有限公司支付原告常军工程款44736.5元（107885元×90%-52360元），同时支付该款自2014年3月17日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至判决实际履行之日止的利息，于本判决生效后十日内履行完毕。
三、安徽实力体育科技有限公司支付原告常军工程款40605元（92965元-52360元），同时支付该款自2014年3月17日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至判决实际履行之日止的利息，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4734元，由常军负担3915元，安徽实力体育科技有限公司负担819元（该费用已由常军统一缴纳，应由安徽实力体育科技有限公司承担部分直接交给常军）；二审案件受理费4734元，由常军负担3915元，安徽实力体育科技有限公司负担819元。本判决系终审判决。
审 判 长 顾咏君
审 判 员 陆潇茹
代理
审判员 石克链
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 白晓晓附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。 来自：