安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）皖民四终字第00327号
上诉人（原审被告）：安徽六安市飞宇建设工程有限公司，住所地安徽省霍山县衡山镇文峰北路。
法定代表人：王登堂，该公司总经理。
委托代理人：罗会水，该公司办公室主任。
委托代理人：姜新华，安徽盛华达律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：六安市宁陈苗木花卉有限公司，住所地安徽省六安市裕安区城南镇。
法定代表人：陈金邦，该公司总经理。
委托代理人：陈素健，安徽寻求律师事务所律师。上诉人安徽六安市飞宇建设工程有限公司（简称飞宇建设公司）因与被上诉人六安市宁陈苗木花卉有限公司（简称宁陈苗木公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省六安市中级人民法院于2015年2月10日作出的(2013)六民一初字第00102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明：2010年11月16日，霍山县城镇开发建设有限公司与飞宇建设公司签订一份《建设工程施工合同》，约定将霍山县清源池“景观（园路、广场、栈道、亭榭）、堤路、护岸、灯饰、绿化、池底清淤及绿化用土等”工程发包给飞宇建设公司施工。2011年5月28日，飞宇建设公司（甲方）将其承包的霍山县清源池景观工程（不含土方工程）、绿化工程交给宁陈苗木公司（乙方）施工，双方签订一份《协议书》，约定：本工程以包工包料的形式承包给乙方施工，承包价款4216165.10元（详见分部分项工程量清单报价中景观工程、绿化工程报价表），甲方收取该项价款的15.36%（含税金）作为公司的管理费。工程内容为霍山县清源池中景观工程的具体施工内容及要求以及设计图纸及招标工程量清单为准（土方工程除外）；霍山县清源池中绿化工程的具体施工内容及施工要求以及设计图纸及招标工程量清单要求为准（详见分部分项工程量清单中景观工程、绿化工程工作内容）。付款方式为按进度付款，完成承包工程量的30%时，付完成工程量的60%工程款；累计完成工程量的60%时，累计付完成工程量的60%的工程款。扣除总工程款的10%质保金后，余款年底一次性付清。质保金经业主验收合格后付清。工期要求为乙方必须在2011年8月30日之前完成全部工程。陈以圣作为乙方宁陈苗木公司人员在协议落款处签字。协议签订后，宁陈苗木公司进场施工，施工至2011年底停工。2013年2月3日，陈以圣与飞宇建设公司对部分已完成工程量进行了验收确认。后因双方对于已完工程量及欠付工程款存在异议，宁陈苗木公司遂诉至原审法院，请求判令飞宇建设公司支付拖欠的工程款2635677.77元，并承担本案诉讼费用。原审中，法院根据宁陈苗木公司的申请委托安徽中润国元工程项目管理有限公司对案涉已完成工程量进行鉴定，该公司出具的皖中润国元鉴字[2014]005号《工程造价鉴定报告》结论为：1、宁陈苗木公司已完工程量的鉴定实际工程造价为2146442.20元（2535966.68元扣除合同优惠15.36%）；2、陈以圣签字确认的工程量实际造价为1703656.41元（2012826.57元扣除合同优惠15.36%）。宁陈苗木公司认可飞宇建设公司已经支付工程款107万元。原审庭审中，宁陈苗木公司变更诉讼请求为：判令飞宇建设公司按照鉴定报告确定的工程造价支付工程款2535966.68元，并按照银行同期贷款利率支付自2012年1月1日起至全部工程款付清为止的利息；判令飞宇建设公司支付鉴定费35000元及诉讼费。原审法院认为：飞宇建设公司与宁陈苗木花卉公司签订的《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，应为有效，双方均应积极履行。施工过程中，双方经协商终止了协议。鉴定报告中的两个结论，差异为绿化工程493709元及现场复勘增加工程量29431.36元。绿化工程造价为1104176元依据的是宁陈苗木公司提供的苗木报验表（由曹荣华、张金凤、余洪其、何家锁签字），除施工单位人员签字外，另有监理单位和建设单位的签字，飞宇建设公司不能举证证明该份报验表的虚假性，应当确认其真实性，且鉴定机构不仅结合报验表，还通过现场勘查测量得出结论，故确定已完工程为2535966.68元（扣除合同优惠15.36%，为2146442.20元）。飞宇建设公司认为陈以圣是宁陈苗木花卉公司驻工地代表，应以其签字确认的工程量为准，然陈以圣当庭作证称其系工地代表属实，但其有一段时间不在工地，故不能仅以其一人签字为准。对于飞宇建设公司提出应依据陈以圣签字的绿化工程量原始记录表测算工程价款的观点不予采纳。飞宇建设公司已经支付107万元，下欠1076442.2元，支付时间可以双方交付验收的时间为准，即2013年2月3日，欠付工程款的利息亦可从该日按照同期同类银行贷款利率计算。宁陈苗木公司认为合同约定的15.36%（含税金）管理费，应当属于无效条款，除税金外，其他部分不应当承担。原审法院认为，该部分应当属于飞宇建设公司将案涉工程分包出去的优惠价款，系双方当事人的真实意思表示，故该观点不能成立，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：
一、飞宇建设公司于判决生效之日起三十日内一次性支付宁陈苗木公司工程款1076442.2元及利息（自2013年2月3日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定给付之日止）；
二、驳回宁陈苗木公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27885元，鉴定费35000元，合计62885元，由宁陈苗木公司负担35845元，飞宇建设公司负担27040元。飞宇建设公司不服上述判决，提起上诉称：1、宁陈苗木公司提供的苗木报验表（曹荣华、张金凤、余洪其、何家锁签字）是栽种前初步验收形成的，主要是检验苗木的品种、规格和质量，是进场数量，不能证明苗木全部成活，而对苗木的验收是以成活率为标准。飞宇建设公司提供的绿化工程量原始记录表（马强超、王衡、陈以圣签字）是在解除合同后，双方以苗木的实际成活率作为验收标准形成的，应以此计算绿化工程价款，即应以鉴定结论（2）1703656.41元作为定案依据。2、原审庭审后陈以圣又向原审法院递交了《证明》，承认5000元款项是其同意的用于案涉工程招待费，5000元应认定为飞宇建设公司已付工程款。3、2013年2月3日是双方对工程量进行核算，并非验收和决算，双方合同约定待工程验收合格后付清全部工程款，工程至今未正式验收，因此不存在拖欠工程款的事实，不存在支付利息的依据。故请求撤销一审判决第一项，改判飞宇建设公司支付宁陈苗木公司工程款658087.77元。宁陈苗木公司答辩称：1、鉴定单位不仅依据苗木报验表，还进行了实地勘察并依据合同得出绿化工程造价为1104176元。宁陈苗木公司提供的苗木报验表（曹荣华、张金凤、余洪其、何家锁签字）形成于2011年9月14日，是在苗木栽种完一到两个月存活后验收形成的。双方签订的《协议书》未约定以苗木成活率为计价标准，而是约定按照已完工程量计价。飞宇建设公司提供的绿化工程量原始记录表（马强超、王衡、陈以圣签字），并非全部工程量，且该表有多处涂改和变造，不具有客观性。2、陈以圣之后提交的证明形式上不具有合法性。3、涉案工程在2013年2月3日实际交付，自此计息符合法律规定。故请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方所举其他证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、宁陈苗木公司已完工程价款的结算依据；2、5000元借款应否计入飞宇建设公司已付工程款；3、飞宇建设公司欠付的工程款应否计算利息。（一）关于宁陈苗木公司已完工程价款的结算依据问题。安徽中润国元工程项目管理有限公司对案涉工程价款作出两个造价结论，其中对景观工程价款1402359.6元双方无异议，二审中对现场复勘增加的工程量29431.36元也未提出异议，只对其中绿化工程价款存有争议。关于绿化工程的价款，依据宁陈苗木公司提供的苗木报验表（曹荣华、张金凤、余洪其、何家锁签字）计算为1104176元，依据飞宇建设公司提供的绿化工程量原始记录表（马强超、王衡、陈以圣签字）计算为610467元。飞宇建设公司提供的绿化工程量原始记录表，虽有陈以圣的签字，但陈以圣并不认可其为宁陈苗木公司施工的全部工程量，且该表形成于2013年2月3日，距工程停工有一年多。而宁陈苗木公司提供的苗木报验表形成于2011年工程施工时，更能准确反映宁陈苗木公司的工程量，且该表有施工单位、监理单位和建设单位人员的签字，其证明力优于飞宇建设公司提供的绿化工程量原始记录表。飞宇建设公司上诉称，其提供的绿化工程量原始记录表是以苗木的实际成活率作为验收标准形成的，应以此计算绿化工程价款。经查，双方在《协议书》中并未明确约定以苗木成活率为结算依据，故本院对飞宇建设公司该上诉理由，不予采信。原审判决依据鉴定结论（1）认定宁陈苗木公司已完工程价款为2146442.20元，符合双方的合同约定，应无不当，本院予以维持。（二）关于5000元的借款问题。飞宇建设公司提供一张2012年1月7日的借款单，称该款用于案涉工程招待费，应作为已付宁陈苗木公司工程款。宁陈苗木公司认为借款单上无该公司人员签字，不予认可。陈以圣在一审中当庭作证称该笔条据上“陈以胜”并非其所签，后又出具《证明》予以认可。二审中，陈以圣又向本院提交《情况说明》，称对该笔款项不知情，与宁陈苗木公司工程款无关。
本院认为，该条据形式上无宁陈苗木公司人员签字，宁陈苗木公司和陈以圣均不认可该笔款项，飞宇建设公司又无其他证据证明该5000元款项是为宁陈苗木公司的利益而用于涉案工程，故对飞宇建设公司主张该5000元借款应作为支付宁陈苗木公司的工程款，本院不予支持。（三）关于飞宇建设公司欠付的工程款应否计算利息的问题。双方签订的《协议书》中付款方式约定为：“按进度付款，完成承包工程量的30%时，付完成工程量的60%工程款；累计完成工程量的60%时，累计付完成工程量的60%的工程款。扣除总工程款的10%质保金后，余款年底一次性付清。质保金经业主验收合格后付清”。2011年底案涉工程停工，其后双方协商终止合同的履行。故飞宇建设公司应当在合同终止履行后对宁陈苗木公司已完工程的价款进行结算并支付，逾期支付则应当计算欠付工程款的利息。原审判决依据双方对宁陈苗木公司已完工程量的验收确认时间，即2013年2月3日作为飞宇建设公司欠付工程款利息的起算时间，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定。飞宇建设公司关于涉案工程未正式验收，其欠付宁陈苗木公司的工程款不应支付利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。飞宇建设公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8779元，由安徽六安市飞宇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
代理
审判员 廖 永 结
代理
审判员 赵 方 超
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 徐珍妮（代）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 关注微信公众号“”