浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2015）浙行终字第763号上诉人（原审原告）杭州市西湖区人民政府。住所地：杭州市浙大路*号。法定代表人章根明，区长。委托代理人周舟，杭州市西湖区。委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨金华，男，1955年7月24日出生，汉族，住杭州市西湖区。杨金华诉杭州市西湖区人民政府城建其他行政行为一案。杭州市中级人民法院于2015年10月26日作出（2015）浙杭行初字第98号行政判决。杭州市西湖区人民政府不服，向本院提出上诉。本院于2015年12月9日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人杭州市西湖区人民政府的委托代理人周舟、林宇，被上诉人杨金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：针对杨炎喜、杨金华在西湖区蒋村街道蒋村村一组集体土地上建造的合计总建筑面积为667.71平方米的房屋，杭州市规划局西湖规划分局于2015年1月7日在西城法（蒋）联字[2015]第000011号《工作联系函》中反馈称，上述建筑物未在杭州市规划局办理过规划许可手续。杭州市国土资源局西湖分局第三管理所于2015年1月8日在西城法（蒋）函字[2015]第001号《征求认定意见联系函》中反馈称，该户1990年10月初始登记，1997年7月经验证校发集体土地使用证，证号：杭西集建[1997]字第1009号，确权占地面积125平方米。2015年1月9日，杭州市西湖区城市管理行政执法局作出西城法蒋责改字[2015]第1203060号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，认为杨炎喜、杨金华于2015年1月9日11时在西湖区蒋村街道蒋村村一组集体土地上进行的未取得规划许可证进行建设行为，违反了《杭州市城市规划管理条例》第三十六条。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令杨炎喜、杨金华：1、立即停止违法行为；2、于2015年1月12日9时前改正违法行为，并接受复查。2015年1月12日，西湖区清理和拆除违法建筑工作领导小组发出《公告》，载明：对已经发出《责令（限期）改正通知书》的违建，至今未自行恢复的，将于2015年1月14日进行强制恢复。
原告不服上述公告，提起诉讼。原审法院认为，根据《公告》文本载明的“将于2015年1月14日进行强制恢复”的内容，该公告行为的实质内容是强制执行决定，《公告》文本的张贴是对强制执行决定的送达。原告诉请撤销该“强制拆除公告的具体行政行为”，应依照《中华人民共和国行政强制法》的规定对强制执行决定进行合法性审查。被告提出的该公告行为不具有可诉性的答辩理由不能成立。《行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……”第三十七条第一款规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”据此，书面催告是行政机关作出强制执行决定的法定程序。被告在作出“将于2015年1月14日进行强制恢复”的强制执行决定之前，并未对原告进行书面催告，违反法定程序。对于原告提出对被诉强制执行决定所依据的规范性文件进行审查的问题。被告庭审中明确其系根据杭政函[2005]176号《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》第四条第（二）项中“如施工单位（户主）未自行拆除，国土资源部门或城管执法部门应发出《限期拆除违法建筑决定书》，限期不拆的，通知区，由区发出《强制拆除违法建筑通知书》”的规定作出被诉强制执行决定。上述规定与《行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条的规定不一致。上述规定相较《行政强制法》的规定简化了行政程序，减少了行政机关的义务，故不应作为认定被诉行政行为合法的依据。杭州市西湖区人民政府上诉称：一审判决认定事实不清。本案诉争的“杭州市西湖区清理和拆除违法建筑工作领导小组2015年1月12日作出的《公告》”，一审法院把该涉案的公告认定为“强制执行决定”是定性错误，认定事实不清。2015年1月9日，杭州市西湖区城市管理行政执法局经过调查，作出西城法蒋责改字[2015]第1203060号责令立即（限期）改正违法行为通知。杭州市西湖区清理和拆除违法建筑工作领导小组于2015年1月12日发出公告。上述公告具有文件依据，且是敦促当事人自行拆除违法建筑物，未在杭州市西湖区城市管理行政执法局作出的西城法蒋责改字[2015]第1203060号责令立即（限期）改正违法行为通知外给当事人添设义务，该公告仅是重复行政执法部门责令改正通知的内容，并不具有可诉性。一审法院把该涉案的公告认定为“强制执行决定”定性错误。《行政强制法》第十七条规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内事实。行政强制措施不得委托。上诉人系一级政府，并非具体的职能刑侦部门，对具体的违法事项没有处罚权。所有，在违法建筑拆除过程中，上诉人无法作出拆除的“强制执行决定”。同时，根据以上条款，行政强制措施权不得委托，最终拆除当事人违法建筑的蒋村街道办事处也不是因为委托，才进行拆除违法建筑的行为，而是根据杭政函[2005]176号《关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》第四条所实施的行为。因此也反证涉案公告不是“强制执行决定”。因此，上诉人坚持认为《公告》是对区城管执法局作出的责改通知的再次公开告知杨金华在法定期间内未提交答辩意见，庭审时辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。案涉公告既有强制性，且给当事人设定了义务，并不是上诉人所称的未给当事人添设新的义务。正因为上诉人作出的案涉公告后，答辩人的房屋才被强制拆除。
上诉人上诉称公告只是用于提醒，并不属实。上诉人作出的公告无职权依据，且违反法定程序，一审法院予以撤销判决正确。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。庭审中，双方当事人围绕着杭州市西湖区人民政府作出的被诉公告是否可诉以及是否具备事实和法律依据的审理重点，进行了质证、辩论。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，涉案公告载明“对已经发出《责令（限期）改正通知书》的违建，至今未自行恢复的，将于2015年1月14日进行强制恢复”，可认定该公告行为的实质内容是上诉人依据西城法蒋责改字[2015]第1202060号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》作出的强制执行决定，《公告》文本的张贴是对强制执行决定的送达。上诉人认为该公告内容仅是对西湖区城管执法局作出的责改通知的再次公开告知，并没有设定新的权利义务的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政强制法》之规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先以书面形式催告当事人履行义务。本案中上诉人未履行书面催告即作出被诉强制执行决定，违反法定程序。对于被上诉人在原审提出的对被诉强制执行决定所依据的规范性文件进行审查的问题。上诉人明确拆除行为是根据杭政函[2005]176号《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》第四条第四条第（二）项中“如施工单位（户主）未自行拆除，国土资源部门或城管执法部门应发出《限期拆除违法建筑决定书》，限期不拆的，通知区，由区发出《强制拆除违法建筑通知书》”的规定作出被诉强制执行决定。上述规定与《行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条的规定相比较简化了行政程序，减少了行政机关的义务，原审认为不应作为认定被诉行政行为合法的依据，并无不当。上诉人的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由杭州市西湖区人民政府负担。本判决为终审判决。（此页无正文）
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理
审判员 蔡成杯
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 徐一菁 微信公众号“”