天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）一中民一初字第0027号原告张万洪，男，1969年11月27日出生，汉族，农民，住天津市蓟县。委托代理人郭俊海，天津郭俊海律师事务所律师。委托代理人王占辉，北京市东友律师事务所律师。被告天津万事兴建工集团有限公司，住所地天津市蓟县人民东路南侧（大毛庄南侧）。法定代表人赵东明，总经理。委托代理人孙宝东，该公司副经理。委托代理人王春生，天津光明律师事务所律师。被告天津蓟州新城建设投资有限公司，住所地天津市蓟县中昌南大道2号。法定代表人荆志国，董事长。委托代理人张小娜，天津四方君汇律师事务所律师。委托代理人张雪燕，天津四方君汇律师事务所律师。第三人天津福运达建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区新安镇工业园区11号。法定代表人冯永涛，总经理。委托代理人王雪丽，该公司职员。
原告张万洪与被告天津万事兴建工集团有限公司（以下简称万事兴公司）、被告天津蓟州新城建设投资有限公司（以下简称新城公司）、第三人天津福运达建筑工程有限公司（以下简称福运达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张万洪及其委托代理人郭俊海、王占辉，被告万事兴公司的委托代理人孙宝东、王春生，被告新城公司的委托代理人张小娜、张雪燕，第三人福运达公司的委托代理人王雪丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张万洪诉称，2012年3月8日，被告万事兴公司与被告新城公司签订《天津市建设工程施工合同》，工程内容：蓟县新城A地块农民还迁经济适用房1#、2#、3#、10#、11#、12#共六栋楼，价款：90380643元，被告万事兴公司随即抽取15个点将该工程转包给原告，原告施工完毕后将竣工工程交给被告新城公司验收合格后已经入住还迁居民。原告向被告万事兴公司结算工程款时，被告万事兴公司先让原告借来第三人的印章，双方签署了《天津市建设工程施工劳务分包合同》、《劳务分包合同补充条款》、《代购协议》。施工过程中发生了设计变更、口头变更、重复购置地板砖费用以及代购材料款费用。根据法律规定，双方签订的三份协议系违法转包，应属无效，原告作为实际施工人主张相应工程款。原告诉讼请求：1、确认原告与被告万事兴公司签订的《天津市建设工程施工劳务分包合同》、《劳务分包合同补充条款》、《代购协议》无效；2、被告万事兴公司给付原告设计变更增加的工程款5230866元；3、被告万事兴公司给付原告增项及口头变更增加的工程款5496650元；4、被告万事兴公司给付原告剩余工程款25528439元；5、被告新城公司在欠付万事兴公司工程款范围内对原告承担连带给付责任；6、判令第三人福运达公司配合；7、诉讼费由被告万事兴公司承担。
被告万事兴公司辩称，原告诉讼请求无事实及法律依据，应驳回其诉讼请求。理由：1、关于本案诉讼主体、法律关系及责任问题，涉案三份协议涉及两个法律关系，即建设工程合同承分包关系、委托合同关系，在代购合同中原告主体不适格，造成合同无效的责任应当由原告及第三人承担。2、应当厘清建设工程施工合同与代购协议法律关系，即使认定建设工程施工合同无效，也不应当涉及代购协议的内容。3、代购协议不构成以合法形式掩盖非法目的，不应当无效。4、关于原告诉讼请求是否具有合理性问题，司法解释规定可以参照合同价款结算，但该合同应当是涉案三份协议并非二被告之间的总包合同。5、关于原告主张的设计变更与口头变更增加的工程款问题，无事实依据，不应支持。6、按照双方合同约定的价款，万事兴公司已经超额支付了工程款。7、关于鉴定数额问题，应当扣除相应工程减项。
被告新城公司辩称，驳回原告诉讼请求。理由：1、如果认定三份协议无效，应当对原告进行经济处罚。2、关于设计变更问题，原告主张涉案工程的增加工程款不合法，设计变更应该包括减项，只有扣除减项后才属于合法调整的工程价款。3、关于口头变更增加的工程款问题，鉴定意见未予鉴定，法院不应当支持。4、关于未支付工程款部分，原告未提供证据，不应当支持。5、关于新城公司是否承担连带责任问题，新城公司已经按照合同约定向万事兴公司支付工程款，不存在欠付工程款问题，不应承担连带给付责任。6、关于福运达公司是否配合问题，该项请求不明确，应予驳回。7、诉讼费问题请法院依法裁判。8、福运达公司应当为本案被告而非第三人。9、鉴定意见不合法，不应作为本案证据。第三人福运达公司述称，同意原告诉讼请求。原告张万洪提交以下证据：1、《天津市建设工程施工合同》。证明：涉诉工程1、2、3、10、11、12号楼是原告施工。2、第三人福运达公司的证明。3、《成品楼收条》。4、《施工资料收条》。5、原告之妻余迎春农行蓟县支行存折记录。6、原告之妻余迎春天津银行蓟县支行对账单。7、张万洪农行蓟县支行对账单。8、《消火栓采购补充协议》。2-8证明：实际施工人是张万洪。9、《天津市建设工程施工劳务分包合同》。10、《劳务分包合同补充条款》。11、《代购协议》。12、承包人承揽工程项目一览表，建设工程施工合同附件一（包含在证据1中）。9-12证明：万事兴公司把总包合同全部工程非法转包给原告。13、设计变更通知单。14、工程结算汇总表。15、口头待签变更。16、地板砖检验报告。17、钢筋对账单。18、郭小松、王群星吊篮高空坠落事故调解协议。19、天津市蓟县人民法院（2014）蓟民二初字第0519号判决书。20、天津市第一中级人民法院（2014）一中民终字第1072号民事判决书。21、天津市蓟县人民法院（2013）蓟民二初字第448号民事调解书。22、天津市蓟县人民法院（2013）蓟民二初字第0799号民事判决书。23、天津市蓟县人民法院（2014）蓟民二初字第0932号民事判决书。24、天津市蓟县人民法院（2013）蓟民二初字第1366号民事调解书。25、天津市蓟县人民法院（2013）蓟民二初字第0522号民事判决书。26、天津市蓟县人民法院（2013）蓟民二初字第0367号民事判决书。13-26证明：原告诉讼请求是36255955元。27、录音资料。证明：就工程造价问题进行了协商但并未确定，并就工程竣工交付问题进行协商，之前双方很多事宜的确定是以口头形式。28、执行通知书、报告财产令。证明：在涉案工程中原告是法院确定的被执行人，法院查封了原告的全部财产，原告是实际施工人。被告万事兴公司发表以下质证意见：1、真实性无异议，合法性和关联性有异议。2、福运达公司是本案利害关系人，原告与福运达公司是利益相关者，该证据缺乏证明力。且该证据与福运达公司为原告开具的委托原告为劳务队长的授权委托书相悖，授权委托书中载明诉争合同范围内施工活动及签订工程承包合同，并领取工程款（张万洪签字即具有法律效力），说明原告代表福运达公司。3、真实性无异议，其内容有新城五期张万洪劳务施工队内容，但不能据此认定原告为实际施工人。福运达公司开具的委托书，原告为福运达公司施工队队长，施工单位应为福运达公司。4、真实性无异议。从签收内容上不能看出张万洪为实际施工人，移交方为李利娟，并没有张万洪的签字。5-7，真实性无异议，该三份证据不能证明原告为实际施工人，只能证明钱款的流向及给款的记录，福运达公司的委托书载明张万洪的签字代表福运达公司，至于钱款流向是福运达公司的内部管理问题，并不能证明原告为实际施工人。8、真实性有异议，没有被告万事兴公司任何人签字和盖章，不能证明原告要说明的情况。9-10，真实性无异议，该合同并非全部转包，而是劳务分包。11、属于委托合同法律关系，原告并非实际施工人，其主体不适格，无权就委托法律关系提出诉讼。12、不能作为独立的证据，是证据1中的一部分。13、确实有设计变更通知单的存在，对其真实性没有异议。14、该证据是我方根据设计变更通知单所做的增项结算，是上报发包方的，应以第三方核算为准，该工程不仅不应该增加，还应减除98万元。15-26，派遣记录没有我方的签收单，不予确认。如果有口头增项内容，应该以变更单为准。关于地板重复购置的问题，属于代购合同法律关系的范畴，不属于本案原告应当提出的，原告并没有提交地板重新购置的相关的数额和依据。关于工期、额外派遣的问题，不予确认，应当以双方签字的变更单为准。27、张雪山是我公司的项目经理，但需要核实内容。28、所执行的内容应该是福运达公司因代购发生的法律关系，与本案无关。福运达公司与原告之间另行有委托或其他关系都会产生原告承担连带责任的问题，不能因此确认原告就是实际施工人。被告新城公司发表以下质证意见：1、真实性、合法性没有异议，不同意原告的证明目的，这份合同是经过招投标和备案的总包合同，原告的主张应该符合总包合同的规定。2、真实性、合法性、关联性均有异议。福运达公司与本案有利害关系，不具有证明效力。3、真实性、合法性、关联性均有异议，接收单不是规范的交接文件，不能证明原告是一个施工主体。4、真实性、合法性、关联性均有异议。5-7、真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明与本案有关的任何事实。8、真实性、合法性、关联性均有异议。消防设备的采购需经三方确认，该份协议经签字、盖章才有效。9、真实性、合法性、关联性均有异议。该备案不合法。10、真实性无异议，合法性和关联性不清楚。对于修改协议和工程决算款的审定，必须要有福运达公司法定代表人的签字，张万洪是没有权利的。11、真实性没有异议，这是万事兴公司的一种融资方式。12、不能作为独立的证据，这份证据是证据1中的。13、真实性、合法性有异议，关联性没有异议，只能由万事兴公司主张结算。14-17，真实性、合法性、关联性均有异议，不具有证明效力。18、真实性和合法性无异议，关联性有异议。19-26，真实性、合法性无异议，与本案无关联性。27、原告应该提供音频证据，交给万事兴公司向当事人进行核对。28、真实性、合法性无异议，关联性有异议，法院把福运达公司作为执行对象，报告财产令还应该有生效的判决书、裁定书或调解书。现在不能从以上两份材料中确认被执行的款项确实用在本案的工地。原告只是承担连带责任，不能确定原告是实际施工人。第三人福运达公司发表以下质证意见：同意原告的意见，在整个工程合同签订及施工全部过程中福运达公司都未参与，都是原告自行与万事兴公司联系。公章是福运达公司盖的。是原告通过朋友关系找到福运达公司，双方是借照关系。福运达公司没有收取任何的费用，涉案所有的工程款都没有走过福运达公司任何的一个账户。被告万事兴公司提交以下证据：1、《天津市建设工程施工劳务分包合同》。证明：约定涉案工程工作内容及双方权利义务。2、《劳务分包合同补充条款》。证明：约定涉案工程工作内容及双方权利义务。3、《授权委托书》。证明：福运达公司任命张万洪为劳务队长，张万洪的一切行为均代表福运达公司。4、福运达公司部分收款凭证，证明：上述款项领款人均为张万洪，农民工工资均为农民工本人领取，虽然上述款项为张万洪领取，但属于福运达公司授权行为，合同主体应为福运达公司。5、《天津市建设工程施工合同》。6、塑钢门窗工程竣工结算单。7、《天津市建设工程施工专业分包合同》（外墙保温）。5-7证明：该工程并非福运达公司一方施工，还有其他两方专业分包。8、《情况反映报告》。证明：原告代表福运达公司支取款项66606719元，万事兴公司已按合同约定支付全款。9、工程结算汇总表、图纸会审、设计变更明细表。证明：核算数额尚不确定，需等待新城公司确认最终数据。10、安置区A地块五期成本明细表。证明：万事兴公司不存在非法转包行为，部分工程分包给其他单位。11、2012年8月14日天津筑信混凝土有限责任公司开具的5张发票共计50万元及对应的银行转账凭证、2015年4月13日天津筑信混凝土有限责任公司开具的证明。证明：该笔款项系万事兴公司直接向材料商付款，应当计入已付款数额。12、2012年8月31日的100万元投标保证金收据。证明：当时原告想要投标我们的工程，因为之前我们欠原告款项，就没有让原告直接缴纳款项，而是直接给其开具了收据，后由于原告未中标，所以原告退回了收据，现在我方留存，该笔款项应当计入已付款数额。13、天津市蓟县人民法院（2015）蓟民二初字第0068号民事判决书和（2015）蓟民二初字第0242号民事判决书及相应付款凭证。证明：万事兴公司直接向材料商付款数额，涉及金额分别为2282205.98元和66689元，应当计入已付款数额。原告张万洪发表以下质证意见：1-2，真实性认可，证明目的不认可。3、原告并非福运达公司的员工（没发过工资、没有劳动合同、没有社保的任何缴费记载），没有按标明的“代理人身份证复印件正反面粘贴处”粘贴，更没有在粘贴处“加盖公司印章”，没有具体日期。4、真实性认可，证明目的不认可。与实际付款时间、数额不符，收据上收款人是原告亲笔签名，没有福运达公司财务任何人签字。5-6，不认可，是万事兴公司内部自造证据，后补合同。7、不认可，工程面积不是48313平方米而是31413平方米。8、不认可，原告给万事兴公司的《情况反映报告》载明原告收到工程款数额是59845256元，不是66606719元，万事兴公司进行了篡改，已付款数额应以万事兴公司保管的原告签收手续为准。9-10，不认可，是万事兴公司单方自造，应以鉴定为准。11、该笔款项原告已经给万事兴公司打了收条，况且材料商也给原告开了收据，收据在原告处，该笔款项不应当再次计入已付款。12、该笔款项未实际发生款项流转，不应当计入已付款。13、真实性认可，支付款项也认可，但不同意计入已付款。讼争工程是由万事兴公司全部转包给原告，如按照总包合同价款计算可以计入已付款，但如果按照三份协议价款结算工程款则不应当计入已付款。被告新城公司发表以下质证意见：1、备案机关不对，原告是福运达公司的队长。2、补充条款可以证明涉案工程有万事兴公司施工的部分，原告关于转包的主张不成立。原告提出的结算款部分没有法律依据，也没有合同依据。3-4，如果没有原件的话，是不具有效力的。如果有原件的话，应该具有证明力。5、没有异议，门窗应该由万事兴公司负责。6、真实性和关联性没有异议，合法性待工程结算之后再确定。7、没有异议，属于专业分包，原告主张的是劳务分包。8、无异议。9-10，真实性和合法性有异议，承认该汇总表与本案有关联，待结算之后再确认。11-13，不清楚，不发表意见。第三人福运达公司发表以下质证意见：对于全部证据没有意见。被告新城公司提交以下证据：1、《中标通知书》、《中标结果公示》、《施工招标备案表》。证明：2012年2月新城公司作为招标人对“蓟县新城示范小城镇A地块五期农民还迁经济适用房总包工程”进行招投标，万事兴公司中标，作为该工程的中标单位万事兴公司具有合法资质。2、《天津市建设工程施工合同》。证明：2012年3月，新城公司与万事兴公司签订了总包合同，由万事兴公司作为承包人，承建“蓟县新城示范小城镇A地块五期农民还迁经济适用房总包工程”。3、《招标文件》。证明：约定承包人对主体工程之外的劳务分包单位应满足天津市的有关规定，其劳务人员均应得到企业培训，证明原告不具有合法的分包单位主体资质。4、《工程竣工验收移交证明》。证明：万事兴公司总包的1-12号楼栋现已全部竣工验收合格。其中1、2、3、4、5、8、9、10、11、12号楼栋于2013年11月验收移交，6、7号楼栋于2014年8月验收移交。5、《五期1至12号楼工程款付款情况表》。证明：截至2014年3月，新城公司已向万事兴公司支付工程款160857169.54元，即在全部工程竣工验收前，工程款支付已经超过合同总价款的80%。6、（招标文件）《A地块五期1至12号楼工程控标价》。证明：2012年2月，被告新城公司向全体投标人公开的《招标文件》“A地块五期1至12号楼工程控标价”为176212532元。7、（投标文件）《工程量清单投标报价》。证明：万事兴公司对《招标文件》的控标价全部作出了实质性回应，最终以投标价176202346元中标，该中标价具有合法性。8、津政函（2011）20号文件，蓟政函（2011）6号文件。证明：2011年3月，市政府作出《关于同意杨柳青镇等九个镇开展以宅基地换房建设示范小城镇试点工作的批复》，其中批准“蓟县新城库区农民安置区开展以宅基地换房方式建设示范小城试点工作。”2011年1月，蓟县人民政府作出《关于同意授权天津蓟州新城建设投资有限公司作为蓟县新城示范小城镇（一期）及于桥水库环境治理建设项目投融资主体的批复》，授权项目投融资、土地整理、建设开发等工作。原告张万洪发表以下质证意见：全部证据的真实性、合法性、关联性无异议。被告万事兴公司发表以下质证意见：全部证据的真实性、合法性无异议。鉴于原告起诉的是工程承包合同，其关联性在发包方未能全额支付的范围内才对本案具有关联性，其他内容与本案没有关联。第三人福运达公司发表以下质证意见：没有意见。第三人福运达公司未提交证据。
经审理查明，经公开招投标，2012年2月23日，被告万事兴公司中标被告新城公司蓟县新城示范镇A地块五期农民还迁经济适用房总包工程。2012年3月8日，被告新城公司与被告万事兴公司签订《天津市建设工程施工合同》，该合同约定，工程名称：蓟县新城示范小城镇A地块五期农民还迁经济适用项目；工程内容：建筑规模，建筑面积81600m2，15层住宅楼3栋，17层住宅楼7栋，24层住宅楼2栋；承包范围：土建工程、装修工程、电气工程、给排水工程、采暖工程、通风工程、消防工程、弱电工程；开工日期：2012年3月1日；竣工日期：2013年5月31日；合同价款：176202346元，固定价格合同方式；附件一中涉及本案工程造价：1#、2#、3#、11#、12#均为14099164元，10#为19884823元，合计90380643元；工程款（进度款）支付：工程竣工经有关质检部门验收合格并取得城建档案馆或发包人资料验收合格后14天内发包人应当向承包人支付工程款至合同总造价的80%，工程在结算确认及备案完成后14天内发包人应当向承包人支付工程款付至结算总价款的95%。2012年6月22日，原告借用第三人名义与被告万事兴公司签订《天津市建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定，工程名称：蓟县新城示范小城镇A地块五期农民还迁经济适用房1、2、3、10、11、12号楼，分包范围：设计施工图纸范围内全部工作劳务工作内容，包括基础工程（含地基处理）、主体工程、二次结构、装饰装修工程、屋面工程、给排水、采暖、电气（强电埋管及安装、弱电预埋管内穿带丝）、消防工程（消火栓、消防自动报警）、通风工程及施工场地内日常清理、周围道路清理维护等工作，提供分包劳务内容：劳务费、机械设备费及辅材费，本工程的劳务报酬，除本合同17.6规定的情况外，均一次性包死，不再调整。劳务报酬共计14980000元。
原告借用第三人名义与被告万事兴公司签订《劳务分包合同补充条款》，该合同约定，分包形式：本工程采用乙方（原告）包工包机械设备费方式施工、建筑材料由乙方代甲方（被告万事兴公司）购买同甲方签订代购协议，乙方全面负责该工程从土方开挖（含地基处理）直到竣工验收全部工程管理工作，承担总承包施工企业应承担的全部责任，并在安全、质量、进度等方面对建设单位负责。合同总价：66606719元（含乙方代甲方购买的建筑材料费用及开材料税票费用），其中劳务费用总价14980000元。本协议为固定价格合同。
原告借用第三人名义与被告万事兴公司签订《代购协议》，该合同约定，甲方（被告万事兴公司）委托乙方（原告）购买用于蓟县新城示范小城镇A地块五期农民还迁经济适用房1、2、3、10、11、12号楼的所有工程材料。合同总价：66606719元（含乙方代甲方购买的建筑材料费用及开材料税票费用），其中劳务费用总价14980000元，材料费总计51626719元，应乙方实际需要材料费中1000万元由甲方以人工费形式发放给乙方。上述协议签订后，由原告实际施工，2013年11月10日，涉案6栋楼竣工验收并移交被告新城公司。截至2014年3月，被告新城公司已向被告万事兴公司支付工程款160857169.54元。目前该工程尚未结算。被告万事兴公司向原告共付款无争议部分64333685.66元，有争议部分4632612.43元。2015年4月3日，原告就涉案工程涉及的设计变更、口头变更部分工程造价申请鉴定。2015年7月23日，本院依法委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司进行鉴定。2015年11月18日，该鉴定人出具鉴定意见为4639816.79元。2015年12月4日，本院组织各方当事人针对该鉴定意见对鉴定人进行质询。原告对该鉴定意见发表如下意见：同意鉴定意见。被告万事兴公司对该鉴定意见发表如下意见：1、第1册第14项第7项，塑钢窗变更与原告无关，不是原告完成而是由万事兴公司施工。2、第14页第10项窗口做法问题，工程是由原告完成，是外沿文化石的面积，对工程量、工程价有异议。3、第1册第14页第12项调整石贴做法，不是增加工程，而是改变做法，应扣减的工程造价。干挂石材改成石贴做法，应该是扣减的，而不是增加。4、第1册第15页第15项，曾经存在过变更，但被26项变更所替代。实际施工为第26项。第15项从未实际施工过。5、第15页第16项，第16项确实存在，对鉴定机构给的单价存在争议。对防水涂模的单价有异议，单价应是每平方米52.47元，工程量没有问题。6、第15页第17项，对变更无争议，对量也无争议。应有扣减部分，但未扣减。10号楼11678元，1、2、3、11、12号楼每栋楼11440元。7、第15页第23项，变更确实存在，工程量也认可。但只做增项，没有扣减。扣减数额为10号楼184796元，其他五个楼各172113元。8、第15页第25项，此项是由万事兴公司施工，与原告无关。变更确实存在，但与原告无关。9、第16页第32项，未做减项。10号楼11942元，其他五个楼各28370元。10、第20页第3项，变更确实存在，但鉴定意见都是管道的增加，与签证单不符。11、第20页第6项，未做减项，应扣减10号楼21756元，其他五栋楼各9297元。根据施工图中施工单位未做的相应扣减的项目：1、取消水表、表前阀门及热表：197193元。2、取消水暖管井内排雨水管：43104元。3、电梯厅石材改涂料：361791元。4、取消室外水泵接合器：20706元。以上未做工程项目合计为622794元×0.85=529375元。差价总计为5105144元。合同外部分：鉴定报告第13页，725770.79元来源鉴定结论没有清晰阐明，需要鉴定机构进行说明。被告新城公司对该鉴定意见发表如下意见：同意万事兴公司的质询意见。补充意见：万事兴公司提出的第1、8项异议中的所有工程都是万事兴公司做的，新城公司将工程款已支付给万事兴公司。第10项中管道增项与鉴定单据不符，应依据万事兴公司与新城公司的结算文件计算。鉴定人针对该质询意见陈述：1、关于变更单的依据没有见到，只有塑钢门和窗的变更材料，如果在变更材料没有交齐的情况下，确实有塑钢窗的证据，那是鉴定以外的证据，拒绝回答此问题。2、认可本鉴定意见只有增项，没有减项，依据天津市第一中级人民法院委托，鉴定申请人的申请，申请人的诉讼请求。关于设计变更、增加工程款、建设增加费用、现场口头费用各方不能达成一致，在此报告没有涉及。口头费用有两项进入报告，需要双方进行确认。3、同第2条相同。4、第15页第15项按设计变更单载明的情况做的。依据建变13-1、13-26。第15页第15项依据是第58页和第62页。5、商务标中没有这项内容，套定额。6、与第2条答询相同。7、同第2条答询相同。8、第15页第25项，依据第86页。9、只是对增项。10、第一册第99页（变更单）。11、同第2条答询相同。第三人福运达公司对于该鉴定意见无异议。鉴于鉴定人在鉴定意见中仅对增项部分做出鉴定，对于减项部分未予鉴定，经本院向二被告释明是否针对减项申请鉴定，二被告均拒绝就减项部分申请鉴定。上述事实有各方当事人提交的相关证据及当庭陈述在案佐证，本院予以确认。
本院认为，本案涉及主要问题为：1、涉案三份协议的效力问题；2、已付工程款数额问题；3、设计变更、口头变更工程款数额问题；4、代购材料款、重复购置地板砖费用问题；5、原告主张的工程款是否应予支持及数额问题；6、被告新城公司是否承担连带给付责任问题；7、第三人是否应予配合问题。关于涉案三份协议的效力问题，涉案《天津市建设工程施工劳务分包合同》、《劳务分包合同补充条款》、《代购协议》系第三人与被告万事兴公司签订，从内容上，《劳务分包合同补充条款》为《天津市建设工程施工劳务分包合同》的补充，《代购协议》为《劳务分包合同补充条款》的补充，三份协议均系为履行劳务分包合同而签订，约定了双方在履行劳务分包合同过程中的权利和义务，应为一个整体。原告及第三人均认可三份协议系原告借用第三人资质签订，且第三人在此工程中仅提供资质签订协议，具体施工行为及工程款项的领取均与第三人无关，原告作为实际施工人借用第三人名义签订了上述三份协议并实际履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”因此，本案中原告借用第三人名义与被告万事兴公司签订的三份协议无效。关于已付工程款数额问题，庭审前，被告万事兴公司与原告就已付工程款进行对账，对账后双方确认被告万事兴公司向原告共付工程款无争议部分64333685.66元，有争议部分4632612.43元。对于无争议部分，基于双方已进行对账且无争议，本院对此予以确认。对于争议部分五笔款项共计4632612.43元。第一笔，被告万事兴公司向案外人支付的500000元混凝土款项。被告万事兴公司主张该笔款项应当计入已付款。原告主张已经向被告万事兴公司打条，案外人也向原告打条，不应计入已付款。
本院认为，双方签订的协议中已经就材料款作出约定，现被告万事兴公司举出证据证明该笔款项系其直接向案外人支付，故应当计入已付款项。第二笔，投标保证金1000000元。被告万事兴公司主张系原告为投标产生的保证金，虽然未实际发生款项流转，仅为投标使用，但该笔款项应计入已付工程款项。原告主张该笔款项未实际发生，仅作为走账用途，不应计入已付款。
本院认为，该笔款项并非本案三份协议涉及的工程款，且未发生实际的款项流转，不应计入已付工程款。第三笔，已生效天津市蓟县人民法院（2015）蓟民二初字第0068号民事判决涉及材料款2282205.98元。被告万事兴公司主张该笔费用系原告与案外人签订合同所导致欠款，生效判决判令被告万事兴公司给付，现已实际履行完毕，应作为已付款计算。原告认可真实性，但主张若按照总包合同价款计算工程款则可以计入已付款，若仅按照三份协议价款计算，则不应计入已付款。
本院认为，该笔费用系原告与案外人签订合同发生的材料款，且在双方约定的材料款范围内，万事兴公司已经实际给付，应当计入已付款项。第四笔，税金850406.45元。被告万事兴公司主张该笔费用按照合同约定应当退回，原告主张该笔费用并未实际发生。
本院认为，该笔费用系被告万事兴公司依据双方约定的价款单方计算，并未提供税金发票，未能举证证明该笔费用已经实际发生，故该笔费用不应计入已付款。庭审中，被告万事兴公司又主张已生效天津市蓟县人民法院（2015）蓟民二初字第0242号民事判决涉及的材料款66689元，现已实际履行完毕，该笔款项应计入已付款。原告认可真实性，但主张若按照总包合同价款计算工程款则可以计入已付款，若仅按照三份协议价款计算，则不应计入已付款。
本院认为，该笔费用系原告与案外人签订合同发生的材料款，且在双方约定的材料款范围内，万事兴公司已经实际给付，应当计入已付款项。综上所述，被告万事兴公司已付工程款数额为67182580.64元（64333685.66元+500000元+2282205.98元+66689元=67182580.64元）。关于设计变更、口头变更工程款数额问题，原告申请对设计变更、口头变更工程款数额进行鉴定，鉴定意见为设计变更增项部分数额4639816.79元，口头变更部分未予鉴定，经本院组织各方当事人、鉴定人质询程序，本院对该数额予以确认。被告万事兴公司虽主张该变更有减项内容应当扣除相应款项且该鉴定意见应当进行减项鉴定，但经本院释明，仍拒绝就减项部分申请鉴定。被告万事兴公司虽就此提出抗辩，但并未举证证明其应扣减的数额，故本案中无法扣减，就其主张的减项工程所涉应扣减工程款数额问题可另行解决。对于口头变更部分，鉴定人依据原告提交的现有证据不能做出鉴定意见，故对口头变更部分原告未提供充分证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故原告主张的口头变更部分所涉工程款5496650元，本院不予支持。因此，本案中原告主张的变更工程款数额应为4639816.79元。关于代购材料款、重复购置地板砖费用问题，原告与被告万事兴公司签订的《劳务分包合同补充条款》、《代购协议》约定了涉案蓟县新城示范小城镇A地块五期农民还迁经济适用房1、2、3、10、11、12号楼的所有工程材料由原告购买，材料费总计51626719元，且协议为固定价格合同，原告在合同约定的材料费之外再行主张上述两项费用并无合同依据，本院不予支持。关于原告主张的工程款是否应予支持及数额问题，被告新城公司与被告万事兴公司签订的《天津市建设工程施工合同》涉及的工程价款内容仅适用于二被告之间的工程款结算，原告并非该合同的签订主体，其主张工程款不能以此为依据。鉴于原告与被告万事兴公司签订的三份协议无效，且涉案工程已于2013年11月10日竣工验收合格并移交被告新城公司，现原告主张涉案工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案应参照三份协议约定计算工程款。本案中，涉案三份协议价款为66606719元，变更部分工程款为4639816.79元，已付工程款为67182580.64元，被告万事兴公司应给付原告工程款数额为4063955.15元（66606719元+4639816.79元-67182580.64元=4063955.15元）。关于被告新城公司是否承担连带给付责任问题，本案中，总包合同价款为176202346元，相关证据证实且各方均已确认被告新城公司已向被告万事兴公司支付工程款160857169.54元，按照二被告之间的《天津市建设工程施工合同》约定，工程竣工经有关质检部门验收合格并取得城建档案馆或发包人资料验收合格后14天内发包人应当向承包人支付工程款至合同总造价的80%，鉴于目前该工程已竣工验收并移交但尚未结算，被告新城公司的已付款数额符合合同约定，不存在欠付情形，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人承担责任的条件，原告此项诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。关于第三人是否应予配合问题，原告该项诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，
判决如下：
一、原告张万洪以第三人天津福运达建筑工程有限公司名义与被告天津万事兴建工集团有限公司签订的《天津市建设工程施工劳务分包合同》、《劳务分包合同补充条款》、《代购协议》无效；
二、被告天津万事兴建工集团有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告张万洪工程款4063955.15元；
三、驳回原告张万洪其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费223080元，由原告张万洪负担200772元，由被告天津万事兴建工集团有限公司负担22308元。鉴定费200000元，由原告张万洪负担180000元，由被告天津万事兴建工集团有限公司负担20000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。
审 判 长 姚 玉
代理
审判员 邵 丹
人民陪审员 刘家钟
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 吴松涛附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 微信公众号“”