湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）郴民一终字第876号上诉人（原审被告）湖南鑫立房地产开发有限公司。法定代表人罗育鑫，该公司董事长。委托代理人周小春，广东邦达律师事务所律师。委托代理人申敏萱，广东邦达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）廖金保。被上诉人（原审原告）蒋鹏生。原审被告罗育鑫。原审被告谢湘松。
上诉人湖南鑫立房地产开发有限公司（以下简称鑫立公司）因与被上诉人廖金保、蒋鹏生、原审被告罗育鑫、谢湘松建设工程合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北民二初字第852号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月31日公开开庭审理了本案。上诉人鑫立公司的委托代理人申敏萱，被上诉人廖金保、蒋鹏生到庭参加诉讼。原审被告罗育鑫、谢湘松经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年8月1日，鑫立公司（甲方）与廖金保（乙方）签订了《郴州市同新小区临北湖公园区域棚户区改造项目合作协议书》。该协议约定：
一、本项目由乙方全额投资，甲方只向乙方按可售面积每平方贰佰元收取承包费，不再向乙方收取其他任何费用；
二、签订本协议时，乙方支付甲方壹佰万元承包费。甲方与郴州市北湖区交通建设投资有限公司签订协议，拆迁工作进场时乙方支付甲方贰佰万元承包费，拆迁量达到40%时乙方支付甲方贰佰万元承包费，拆迁量达到80%时乙方支付甲方贰佰万元承包费，余款待摘牌完成时一次性付清；
三、如未摘牌成功，乙方该项目所投资资金甲方按年息20%计算返还��方；
五、如因乙方资金出现困难造成的项目拖延、终止，乙方前期投入的资金不退。2013年8月12日，蒋鹏生、案外人蒋云作为甲方，廖金保作为乙方，签订了《郴州市同新小区临北湖公园区域棚户区改造项目合作协议书》，约定：
一、甲、乙双方合作投资郴州市同新小区临北湖公园区域棚户区改造项目；
二、甲方出资220万元，占股49%，乙方出资280万元，占股51%。2013年8月8日及8月28日，廖金保按其与鑫立公司的协议约定，将承包费850000元交付给鑫立公司，鑫立公司出具了两份现金收入凭证给廖金保。2013年9月30日，鑫立公司出具了一份《致廖金保同新小区临北湖公园棚户区改造的合作解除函》给廖金保，解除了与廖金保的合作协议。廖金保在该函上书面承诺在2013年10月9日前按协议履行义务，否则自愿退出此项目，一切按协议执行，并承担前期鑫立公司外借的资��利息。因郴州市同新小区临北湖公园区域棚户区改造项目一直未启动，故廖金保、蒋鹏生诉至法院，请求判令：
一、解除廖金保与鑫立公司签订的棚户区改造承包协议；
二、由鑫立公司、罗育鑫、谢湘松返还廖金保、蒋鹏生承包款1350000元，并赔偿损失1000000元，共计2350000元；
三、诉讼费由鑫立公司、罗育鑫、谢湘松负担；
四、律师费30000元由鑫立公司、罗育鑫、谢湘松负担。原审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。廖金保与鑫立公司签订的《郴州市同新小区临北湖公园区域棚户区改造项目合作协议书》，虽系双方当事人真实意思的表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定合同无效：（一）承包人未取得建��施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。从上述法律规定可以看出，从事建筑活动的施工方依法应具备相应资质。廖金保与鑫立公司签订的《郴州市同新小区临北湖公园区域棚户区改造项目合作协议书》约定“本项目由乙方全额投资，甲方只向乙方按可售面积每平方贰佰元收取承包费”。而廖金保不具备建设工程施工合同主体资格，违反了法律、行政法规的强制性规定，故廖金保与鑫立公司签订《郴州市同新小区临北湖公园区域棚户区改造项目合作协议书》属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，鑫立公司与廖金保签订的《郴州市同新小区临北湖公园区域棚户区改造项目合作协议书》属无效协议。鑫立公司收取廖金保的承包费850000元依法应当予以返还。因该协议自始没有法律效力，故对鑫立公司认为廖金保承诺未依约支付合作保证金贰佰万元，其自动放弃承包项目，前面已交的承包费作违约金不退的抗辩理由，不予支持。对廖金保、蒋鹏生要求鑫立公司、罗育鑫、谢湘松赔偿1000000元的损失及律师费30000元亦不予以支持。廖金保、蒋鹏生诉请的用于购车的400000元，未提交充分有效的证据证实与本案合同有关，故不予支持，廖金保可以另行主张。廖金保、蒋鹏生之间签订了合伙协议，约定对郴州市同新小区临北湖公园区域棚户区改造项目共同投资，并约定了投资比例，廖金保、蒋鹏生系合伙关系，蒋鹏生作为本案的原告并无不当。故对鑫立���司认为蒋鹏生不是本案适格主体的抗辩，不予支持。罗育鑫、谢湘松不是本案合同相对方，其被告主体资格不适格，故对廖金保、蒋鹏生要求罗育鑫、谢湘松承担责任的诉请，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、原告廖金保与被告湖南鑫立房地产开发有限公司签订的《郴州市同新小区临北湖公园区域棚户区改造项目合作协议书》无效；
二、被告湖南鑫立房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告廖金保、蒋鹏生承包费850000元；
三、驳回原告廖金保、蒋鹏生其他诉讼请求。如果被告湖南鑫立房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25840元，诉讼保全费5000元，合计30840元，由被告湖南鑫立房地产开发有限公司负担18504元，由原告廖金保、蒋鹏生负担12336元”。
上诉人鑫立公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、原审程序严重违法，主要理由如下：1、《郴州市同心小区临北湖公园棚户区改造项目合作协议书》系鑫立公司与廖金保签订，蒋鹏生并非合同相对方，原审认定蒋鹏生为廖金保的合伙人，超越了本案的审理范围，且损害了案外人蒋云的实体权利，属于程序违法；2、原判以判决方式驳回不适格的蒋鹏生的诉讼请求，违反法律规定，对不符合原告主体资格的案件应适用裁定驳回，而非判决驳回；3��原判在被上诉人未诉且原审未释明的情况下直接判决涉案合作协议无效，违背了不告不理原则。
二、原判对涉案合作协议定性不正确，认定该协议无效属于适用法律错误。1、原判将涉案合作协议定性为建筑工程施工合同不符合涉案合作协议关于双方当事人权利义务的约定；2、原判在认定涉案合作协议系双方真实意思表示的同时，直接使用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认定廖金保、蒋鹏生不具有建设施工企业资质导致协议无效，系适用法律错误；3、适用合同法第五十八条处理本案没有事实依据，且适用法律错误。
三、原审判决上诉人向被上诉人廖金保、蒋鹏生返还85万元承包费没有事实和法律依据，且损害案外人蒋云的实体权利。1、涉案合作协议已因被上诉人廖金保不履行出资义务而由上诉人依法解除；2、被上诉人廖金保已作出承包费85万元作为违约金不予退还的承诺；3、原审判决被上诉人廖金保与涉案合作协议之外的当事人蒋鹏生取得承包费，而作为被上诉人一审自认的合伙人蒋云则丧失了对85万元承包费的实体权利，严重损害了案外人的合法权益。综上，请求二审判令：
一、撤销原审判决第一项；
二、撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；
三、由被上诉人廖金保、蒋鹏生负担本案一、二审诉讼费。
被上诉人廖金保、蒋鹏生辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审驳回上诉人鑫立公司的上诉，维持原判。原审被告罗育鑫、谢湘松未到庭，未作陈述。被上诉人廖金保、蒋鹏生在二审中提交了一份证据即鑫立公司于蒋云签订的《郴州市同新小区北湖公园区域棚户区改造项目合作协议书》，拟��明鑫立公司在与廖金保签订协议的同一天又与蒋云签订了协议，鑫立公司涉嫌欺诈。上诉人鑫立公司质证认为：被上诉人廖金保、蒋鹏生未提交该份证据的原件予以核对，故鑫立公司对其真实性不予认可。综合双方的举证质证，本院对被上诉人廖金保、蒋鹏生二审证据认证如下：被上诉人廖金保、蒋鹏生不能提交该份证据的原件予以核对，不能证实该份证据的真实性，本院对该份证据不予采信。二审审理过程中，案外人蒋云于2016年1月21日向本院提交了一份报告，明确表示不参与本案诉讼。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点有以下三个方面：
一、被上诉人蒋鹏生是否是本案的适格原告；
二、原审认定涉案协议无效是否程序违法；
三、上诉人鑫立公司是否应返还被上诉人廖金保、蒋鹏生850000元承包费。针对以上争议焦点，本院评议如下：关于争议焦点一。廖金保与鑫立公司签订《郴州市同心小区临北湖公园区域棚户区改造项目合作协议书》后，又与蒋鹏生就该项目签订了合作协议书，约定双方共同投资，并确定了投资比例，故蒋鹏生与廖金保就郴州市同心小区临北湖公园区域改造项目构成合伙关系。本案系廖金保与鑫立公司就郴州市同心小区临北湖公园区域改造项目的保证金问题产生纠纷，蒋鹏生作为本案的原告参与诉讼，具备主体资格。鑫立公司认为蒋鹏生不是本案适格主体的上诉理由不成立，本院不予支持。作为合伙人之一的蒋云已明确表示不参与本案诉讼，故一审未将其列为本案原告并非程序违法，鑫立公司认为一审未追加蒋云，侵害了蒋云的实体权利，程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。根据以上规定，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院认定不一致时，法院应行使释明权。就本案而言，对廖金保与鑫立公司签订的《郴州市同心小区临北湖公园区域棚户区改造项目合作协议书》的效力认定是法律关系的效力问题，并非应行使释明权的范围。故原审认定涉案合作协议书无效并非程序违法，鑫立公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点三。依据2013年8月1日鑫立公司与廖金保签订的《郴州市同新小区临北湖公园区域棚户区改造项目合作协议书��第一条约定，鑫立公司是将该项目转包给廖金保，鑫立公司主张其与廖金保签订的协议系合作开发协议，并非建设工程施工合同的上诉理由不成立，本院不予支持。因廖金保不具备承建建设工程的相关资质，原审认定该合作协议书无效的处理正确。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。鑫立公司依据其与廖金保签订的《郴州市同心小区临北湖公园区域棚户区改造项目合作协议书》中的约定收取了廖金保850000元承包费，现该协议未履行且已被认定无效，鑫立公司收取的850000承包费理应予以返还。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应���以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12300元，由上诉人湖南鑫立房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 蒋向京
代理
审判员 何伦康
代理
审判员 刘 扬
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 搜索“”