新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新22民终34号
上诉人（原审被告）：赵新建，男，汉族，1973年12月20日出生，住新疆哈密市。
委托代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。
委托代理人：王春生，新疆廉正律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：盛学亮，男，汉族，1967年7月24日出生，住新疆哈密市。
委托代理人：任耘，新疆君始律师事务所律师。
上诉人赵新建因建设工程施工合同纠纷一案，不服哈密市人民法院（2014）哈市民二初字第907号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赵新建的委托代理人姚震、王春生，被上诉人盛学亮及其委托代理人任耘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2012年8月15日原告（甲方）与被告（乙方）签订施工劳务协议书，载明：“一、工程名称：大枣生产车间工程。
二、工程地址：北出口工业园区。
三、工程内容及范围：室内地面、室外台阶、坡道、散水、围护墙、水池、上下水、暖气、电气等以上图纸所包含的内容。
四、工程工期：自2012年8月20日至2012年10月20日完成。
五、质量标准：一次性验收合格。
六、工程价款：大包价900000元整（玖拾万元整）。
七、付款方式：按建设方和施工方签订的付款方式，每次建设方付给施工方工程款时，甲方扣除15%的管理费及税金，将余款全部付给乙方…”签订合同后，被告开始施工并陆续完成部分工程，后因双方产生纠纷，工程于2012年11月期间停工。工程停工时，门、窗、暖气等尚未安装，停滞至今亦未再开展新的施工。合同履行过程中，原告于2012年9月7日向被告支付涉案工程工程款50000元，其后又支付64120元；2013年1月10日原告支付被告人工工资30万元，以上合计414120元。另有赵新建2012年9月21日出具领条一张，载明：“今领到北出口工地工程款150000元（壹拾伍万元）”。因双方对该笔款项是否计入涉案工程已付工程款发生争议，原告主张被告退回多支付工程款并赔偿返工损失，引起本案诉讼。另查，本案审理过程中，经当事人申请，本院依法委托新疆垚森工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行定额。经鉴定，新疆垚森工程造价咨询有限公司出具鉴定报告书两份，认为：结合施工图纸及现场，大枣生产车间已完成工程量的工程造价为419315.72元，未完成工程量的工程造价为476730.02元。因此次鉴定，原告支出鉴定费8000元。再查，被告在大枣生产车间工程施工期间，其工人师正旺陆续在原告其他工地借用钢架、大板等设备材料。经师正旺质证，其认可大枣生产车间工地借用的材料为：木方693根、顶丝300个、木夹板28块、木模板9块、大板30块、钢架杆共计901.05米。审理过程中，原告于2015年9月21日撤回关于质量问题的鉴定申请及要求赔偿返工损失的诉讼请求。原审法院认为，原告与被告签订的施工承包协议书内容系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。
一、关于已完成的工程造价问题。合同履行过程中，工程施工于2012年冬季停工，其后也未继续施工。对于已完成部分工程价款的确定，鉴定机构经过现场勘查核实、确认工程量并依据图纸进行鉴定，按照统一的取费标准和鉴定方法，确认已完成工程量的工程造价为419315.72元，未完成工程量的工程造价为476730.02元。被告称其在合同约定内容之外为该工程垫土方1000多方，同时图纸上虽有17个检查井，但双方曾口头协商只修建两个检查井，因此应当增加其完成部分的工程价款，减少未完成部分的价款；对此，原告均不予认可，被告亦未提供相关证据证明，对被告的该抗辩，原审法院不予采信。因双方合同约定工程款为包死价90万元，原审法院比照双方合同约定的价格，按照已完成部分和未完成部分的比例，确认已完成工程量的工程造价为421166.17元。
二、关于已付款金额问题。被告称2012年9月21日其收到的“北出口工地”工程款150000元不应计入涉案工程已付工程款，该款项系荣信围墙工程的工程款，但依据原告提供的荣信围墙工程施工合同，在2012年9月21日时该工程尚未签订施工合同，亦未开工；依据原告提供的付款收条，由被告出具的载明已收荣信围墙工程工程款已达40万余元，若此15万元为荣信围墙工程工程款，则原告付款已超出合同约定的48万元，被告的该辩解不符合常理。
被告又称该款项是西北水电工程的工程款，但原告与被告就西北水电工程未签订合同，原告就此工程从未给被告支付过款项，被告亦未提供证据证明。对被告的上述抗辩，本院不予采信。被告对原告已经支付并有收条记载的大枣生产车间工程款414120元不持异议。据此，原告已支付被告大枣生产车间工程款564120元，而被告实际完成工程量价值421166.17元，被告应退还原告工程款142953.83元。
三、关于借用设备价值问题。原告称被告施工期间借用部分建筑用材料未归还，经被告工人即经手人师正旺质证，其认可大枣生产车间工地借用的材料为：木方693根、顶丝300个、木架板28块、木模板9块、大板34块、钢架杆共计901.05米。上述材料未归还，被告应当赔偿原告相应损失。结合原告提供的租赁合同、证明及市场价格，本院酌情确认上述材料的价值为：钢架杆901.05米×15元／米=13515.75元；木方693根×15元／根=10395元；顶丝300个×8元／个=2400元；大板、木模板43块×68元／块=2924元；木架板28块×40元／块=1120元；以上合计30354.75元。本案中原告因申请鉴定支出鉴定费8000元，根据鉴定结果，由原告承担4000元，被告承担4000元。原告主张被告自起诉之日起至判决确认给付之日止，按银行同期贷款利率支付原告应退工程款和设备赔偿价的利息合理，原审法院予以支持。遂判决：
一、被告赵新建退还原告盛学亮工程款142953.83元及利息，利息自2014年9月24日起算至判决确认给付之日止，利率为银行同期贷款利率。
二、被告赵新建赔偿原告盛学亮丢失设备损失款30354.75元及利息，利息自2014年9月24日起算至判决确认给付之日止，利率为银行同期贷款利率。
三、鉴定费8000元，由原告盛学亮承担4000元，被告赵新建承担4000元。以上第一、二、三项本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费6286元，由被告赵新建负担3277元，原告盛学亮负担3009元。原审法院宣判后，原审被告赵新建不服原审判决，向本院提起上诉称，1、一审法院认定主体错误，被上诉人盛学亮不是本案的适格原告。2、被上诉人称向上诉人支付工程款564120元不是事实，2013年9月21日金额为15万的收条为本案之外的另一个围墙项目的工程款，但一审法院仅凭被上诉人提供的一份合同认定15万元系大枣生产车间的工程款没有依据。一审依据鉴定结论认定未完成工程量定额错误，整个工程价值90万元，上诉人已完成大部分工程，仅剩暖气和电路的室内未安装，鉴定机构作出的严重脱离实际情况的鉴定，不具有任何效力。3、上诉人不是设备的直接经手人，庭审后被上诉人将设备经手人师振旺又陈述设备未归还，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人丢失的设备款30354.75元没有事实根据和法律依据。
被上诉人盛学亮答辩称，盛学亮作为原告主体符合法律规定，一审法院根据鉴定结论判决上诉人支付工程款正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方在二审中的争议焦点是：
一、盛学亮作为原告的诉讼主体是否适格；
二、一审法院认定工程款和设备款是否适当。被上诉人盛学亮作为涉案工程的承包方与上诉人赵新建签订的施工劳务协议书内容系双方当事人真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自义务，故一审认定盛学亮的原告主体资格并无不当。关于工程款与设备款认定的问题。
上诉人上诉称2012年9月21日其收到的工程款15万元不应计入涉案工程已付工程款，该款项系荣信围墙工程的工程款，但依据荣信围墙工程施工合同，在2012年9月21日时该工程尚未签订施工合同，亦未开工。依据付款收条，荣信围墙工程工程款已达40万余元，若此15万元为荣信围墙工程工程款，则付款已超出合同约定的48万元，故上诉人上诉主张15万元不应计入涉案工程已付工程款的上诉理由有悖常理，不能成立。上诉人上诉认为已完成大部分工程，一审依据鉴定结论认定未完成工程量定额错误，虽双方的劳务协议约定工程价款为大包价90万元，但因该协议未履行完毕，一审法院经合法程序委托鉴定机构对已完成的和未完成的工程造价作出鉴定，本案应依据该鉴定结论据此判决，故上诉人上诉认为鉴定结论不合理的上诉主张，本院不予支持。关于设备款认定问题，虽上诉人赵新建不是设备的直接经手人，但其在庭审中认可设备经手人师振旺是其所雇，一审法院按被上诉人提供的租赁站清单酌情认定设备损失额并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3846元，由上诉人赵新建负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。
审 判 长 朱 滢
代理
审判员 阿仙古丽·买买提
代理
审判员 姚 洪 斌
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 陶 环 还 来源：