九江市浔阳区人民法院民 事 判 决 书(2015)浔民一初字第1207号原告韦诗华。委托代理人黄星星，江西顺合律师事务所律师，执业证号13604201410167185。被告九江市广安建设工程公司，住所地江西省九江市浔阳区十里大道20号，组织机构代码15930638-6。法定代表人周建钢，经理。委托代理人刘冀华，江西擎天律师事务所律师，执业证号13604198510733666。第三人闵清保。委托代理人汤靖。
原告韦诗华与被告九江市广安建筑工程公司(以下简称为广安公司)、第三人闵清保工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年6月11日立案受理后，依法由
审判员何凡适用简易程序公开开庭进行了审理。原告韦诗华的委托代理人黄星星、被告广安公司的委托代理人刘冀华、第三人闵清保及其委托代理人汤靖到庭参加诉讼。其间，简易程序审限到期后，经当事人同意继续适用简易程序进行审理。本案现已审理终结。
原告韦诗华诉称：原告于2012年9月入职被告，工作岗位是木工，月工资为6600元，但被告一直未与原告签订劳动合同。2013年6月14日上午10点上班时，原告在被告湖滨翡翠城项目6号楼从事架模作业时坠落，由120急救车送九江市中医医院治疗，经医院诊断为：
一、急重型颅脑损伤；
二、右肩胛骨粉碎性骨折；
三、右侧多发肋骨骨折并错位；
四、双肺挫裂伤伴右侧血气胸；
五、胸11椎体压缩性骨折；
六、腰1、2、3左侧横突骨折。原告共住院81天，住院期间需要护理。2014年10月28日，原告的受伤事故已被认定为工伤事故。2014年12月12日，原告经过九江市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为八级。另工作以来，被告一直没有为原告缴纳社保，而是由原告自行缴纳，即便原告尚未缴纳的部分，根据现今的社保政策也不能补缴。故请求贵院判令被告直接赔付相关费用给原告。原告提交的证据证明原告的工资每月6600元左右，九江市劳动人事争议仲裁委员会以每月3272.3元为标准裁决被告支付原告的各项费用缺乏事实和法律依据。仲裁自始致终被告都未提出双倍工资请求超出仲裁时效，而仲裁委员会自动援引仲裁时效条款的规定，否决原告关于双倍工资的仲裁请求明显违反了法律的规定和精神。原告伤情严重，仲裁委员会只认定原告2.7个月的停工留薪期完全没有法律依据。综上，特诉请法院判令：1、请求确认原告与被告的劳动关系自2015年1月9日依法解除，并判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金6600元/月×2.5个月=16500元；2、被告支付原告未签订劳动合同期间双倍工资6600元/月×11个月=72600元(自2012年10月至2013年8月)；3、被告支付原告各项工伤待遇共计365629元(其中：停工留薪期工资6600元/月×12个月=79200元；住院伙食补助费20元/天×81天=1620元；交通费400元；护理费89元/天×81天=7209元；一次性伤残补助金6600元/月×11个月=72600元；一次性医疗补助金6600元/月×10个月=66000元；一次性就业补助金6600元/月×21个月=138600元)；4、被告支付原告工伤鉴定费及部分医疗费573.5元；5、被告补偿自2012年9月至原告解除劳动关系时应由被告缴纳的社保2080元×(20%+8%)×28个月=16307.2元。
被告广安公司辩称：1、被告与原告没有劳动关系，不是本案适格的赔偿主体。被告在承建湖滨翡翠城工程项目期间，将该项目工程的木工、泥工、钢筋工、架子工等劳务工作分包给第三人闵清保(即“闵清保工程队”)，并与其签订了《项目施工劳务责任合同书》。在承包劳务期间，闵清保雇佣原告参加项目工程木工劳务的工作，原告与被告并无劳动关系。2、原告主张赔偿缺乏事实依据。
原告称其“2012年9月入职”、“工作岗位是木工，月工资为6600元”，但其并未列示相关证据，以证明与被告之间曾确立劳动关系。被告从来没有招聘或雇佣原告为公司员工，不会也不可能安排其所谓木工工作岗位，也无向其支付过每月6600元的事实。被告与闵清保之间设立的是劳务承包合同关系，与其发生结算关系并支付相应价款，而原告的劳务报酬，则是由闵清保支付。3、原告与雇主闵清保为雇佣关系，本案不适用劳动法律法规。原告系闵清保所雇佣，他们之间形成的是雇佣关系，原告在雇佣劳务期间发生伤害，应当向雇主闵清保索赔，而不是向被告主张。被告与闵清保是劳务承包关系，双方并无隶属关系，只存在劳务分包和支付结算的民事法律关系，而闵清保雇佣原告参与分包劳务项下的工作，是雇主与雇工的关系，与被告并无劳动关系。所以发生事故后，事故责任主体应当是闵清保，原告受到伤害，其应当按照雇佣关系向其雇主闵清保主张权利。原告在申请工伤认定期间，由于其雇主闵清保对其工伤认定不理不睬，原告遂求助于被告，被告出于善良考虑，出具签章为原告完成工伤认定。必须说明，被告不是以实际用人单位名义所为，仅仅是以善意帮助的目的而为之。岂料原告竟然利用被告签章为其实现工伤认定的事由，非善意地揪住被告不放，实无道理。鉴于原告与被告间没有劳动关系，而是与雇主闵清保确立的雇佣关系。因此，本案不能适用《劳动法》、《劳动合同法》，只能依据侵权法律、法规处理。4、闵清保作为原告的雇主，对原告在提供的劳动期间发生的人身伤害事故造成的损失应当承担民事责任。综上，请驳回原告对被告的诉讼请求。第三人闵清保辩称：1、本案案由应为工伤保险待遇纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”原告以“工伤待遇劳动争议”向法院主张权利，与相关法律规定不符，本案原、被告与第三人之间并无劳动纠纷，且原告诉请亦无劳动争议主张。原告在提供劳动服务时因自身原因造成身体伤害，属于《工伤保险条例》的劳动关系和工伤保险调整范围，而非劳动争议，法院应予释明，否则应依法裁定驳回原告的诉讼。2、原告工伤认定期限已超过法定期限，原告是2013年6月14日发生工伤，但其工伤认定时间为2014年10月28日，已超过一年的工伤认定时间。其向法院主张权利已不受法律保护，应驳回其诉讼请求。3、本案中，被告将项目发包给没有资质的第三人承包，第三人又将该工程的立模工程项目分包给同样没有资质的黄由林承建，黄雇佣原告为劳动者，因第三人与黄均无相关资质，被告与第三人约定由其组织人员进行施工并付给劳务费的行为，事实上构成了对包工头的委托，被告与第三人之间形成了委托合同关系，第三人是替被告招募施工人员而已。本案中，第三人只是自然人，非独立经济实体，其由此发生的行为所带来的相应法律责任应全部由具有用工主体资格的发包人即被告承担。被告与原告形成劳动关系，原告在建筑工地发生工伤，被告应当承担全部工伤赔偿责任。根据《工伤保险条例》第十八条所规定的提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料可知原告申请工伤认定时向相关部门提交的资料中有被告出具“韦诗华为其单位劳动者”等证明，这足以证明被告以实际用人单位名义向劳动部门认可原告系其聘用的劳动者，依据“禁止反言”法律原则，被告已经声明确认原告系其聘任劳动者的事实，不得作出与其事前所作的声明有实质上相违背的陈述。4、基于原、被告之间的劳动关系，发生的赔偿项目应参照《工伤保险条例》规定履行。建筑施工企业为从事危险作业的职工办理的意外伤害保险属于强制保险，具备用工主体资格的被告为原告办理了保险。当原告发生意外时，第三人代被告向中国人寿保险股份有限公司理赔，此时原告说要先确定伤残等级后再行理赔，时至2014年12月12日原告方作出伤残鉴定。此时已超过保险公司一年的理赔规定期限，由此，造成理赔不能的后果应由原告自行承担。5、被告与第三人签订的合同第十条第一款第10条违反法律规定，属于无效条款。双方签订的合同第十条第一款第10条为：出现其他事故，一切责任由乙方负责。依据人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织和自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”及《合同法》第三十九条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。故被告与第三人签订的此项条款为无效条款。6、关于原告请求赔偿项目、数额的问题。原告要求以6000元为基数计算赔偿，而依据现有证据证实，原告工作性质为计时工，其工资状态受天气原因、自身身体状态、工程进度、节假日等诸多因素决定，其以每月6000元工资为基数请求赔偿的主张证据不足。停工留薪期应依据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的通知，由相关部门作出准确停工留薪月份，其他伤残金应按标准月份计算。其要求补偿其2012年9月至解除关系应由被告缴纳的社保诉请不明确，应予驳回。7、原告在此次工伤事故中本身违反安全规定，本身负有主要责任。8、原告受伤后伤情较重，为挽救原告生命减轻伤势，第三人先期垫付了全部救治费，原告出院后为使其安心疗伤，第三人又结清了全部医药费共计87744.593元，因被告应承担原告发生工伤的全部赔偿责任。故第三人垫付的款项应由被告承担并返还。
经审理查明：2013年2月5日，被告承建江西恒地置业有限公司开发的九江市湖滨翡翠城1#-3#、5#-9#、10#楼工程及地下室工程。2013年4月8日，由被告湖滨翡翠城项目部作为甲方，“闵清保施工队”(未进行工商登记)作为乙方，签订《项目施工劳务责任合同书》，将湖滨翡翠城项目工程的木工、泥工、钢筋工、架子工项目发包给第三人施工。其中合同第五条“付款及结算方法”中的第4条约定：“现场签证的临时用工，小工按100元/工日，大工按160元/工日。按施工队派工单，主管领导当天签字认可后，作为工程结算的依据。”第三人在组织施工过程中招用原告。2013年6月14日，原告在进行木工架模作业时不慎摔伤，于当日被送往九江市中医医院住院治疗至2013年9月2日出院，出院诊断为：
一、急重型颅脑损伤1、左颞、右颞同时多发挫裂伤；2、右颞部硬膜外血肿；3、左颞部硬膜下血肿；4、蛛网膜下腔出血；5、右颞顶骨骨折；6、多发颅底骨折伴脑脊液鼻漏；7、头皮挫裂伤。
二、右肩胛骨粉碎性骨折。
三、右侧多发肋骨骨折并错位。
四、双肺挫裂伤伴右侧血气胸。
五、胸11椎体压缩性骨折。出院医嘱为：注意休息，避免劳累及体力活动，加强营养，加强右肩关节功能锻炼，定期复查，有情况随诊。后原告为赔偿事宜，于2014年3月5日向九江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与江西恒地置业有限公司存在事实劳动关系。该会于2014年4月8日作出九劳人仲字[2014]第498号裁决书，裁决确认原告与江西恒地置业有限公司存在劳动关系。江西恒地置业有限公司不服该裁决，以湖滨翡翠城项目工程是发包给被告承建等理由为由向本院诉请要求确认与原告间不存在事实劳动关系。本院于2014年10月22日作出(2014)浔民一初字第757号民事判决书，判决原告与江西恒地置业有限公司间不存在劳动关系。原告后于2014年10月27日向九江市人力资源和社会保障局申请工伤认定，被告在《工伤认定申请表》中的用人单位意见栏中签写“同意申报”并分别加盖项目部和单位公章。2014年10月28日，九江市人力资源和社会保障局作出九人社伤认字[2014]第2170号工伤认定决定书，认定原告在2013年6月14日所受的伤害为工伤。2014年12月12日，九江市劳动能力鉴定委员会作出江西省九江市劳鉴2014年830号初次鉴定结论书，确认原告伤残情况为捌级伤残。后双方就工伤赔偿协商未果，原告于2015年3月10日作为申请人，以被告为被申请人，向九江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：“1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、裁决被申请人各项工伤待遇共计人民币365629元；3、裁决被申请人支付未签订劳动合同双倍工资72600元；4、裁决被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金16500元；5、裁决被申请人为申请人补缴工作期间的社会保险。”该会于2015年5月19日作出九劳人仲字[2015]第082号裁决书，裁决：“一、解除申请人与被申请人劳动关系；
二、双方当事人按各自缴费比例，为申请人缴纳2012年9月至2014年12月的社会保险；
三、被申请人支付申请人一次性伤残补助金35995.3元(11个月×3272.3元/月)；
四、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金32723元(10个月×3272.3元/月)；
五、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金68718.3元(21个月×3272.3元/月)；
六、被申请人支付申请人住院期间护理费7364.5元(2825元/月÷21.75天×81天×70%)；
七、被申请人支付申请人停工留薪期工资8835.21元(3272.3无/月×2.7月)；
八、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿8180.75元(3272.3元/月×2.5月)；
九、被申请人支付申请人鉴定费260元、医疗费313.5元。上述第三项至第九项裁决给付费用共计人民币壹拾陆万贰仟叁佰玖携带元伍角陆分(162390.56元)，被申请人应在裁决生效后十日内履行完毕；
十、驳回申请人其它仲裁请求。”裁决书于2015年6月4日向原告送达后，原告不服该裁决，遂诉至本院。另查明：原告申请出庭作证的证人陈某称做四天有半天休息，证人伍某称工程时间安排为三天半一层。
本院认为：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定：建筑企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项、人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条均明确了具用工主体资格的单位违法将业务转包、分包给不具用工主体资格的组织或自然人的，由具用工主体资格的单位承担工伤保险责任。本案被告在承建湖滨翡翠城项目后，违反《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，将应由其完成的业务发包给不具用工主体资格的第三人，原告在参与第三人组织的施工过程中因工作受伤，已被工伤认定机构评定为工伤，依法被告应按《工伤保险条例》规定的项目和标准对原告承担工伤保险责任。被告虽应依法承担工伤保险责任，但该种责任的承担是基于保护提供劳务人的合法权益、保证工程质量的需要，并不能因被告所须承担的责任而倒推出双方属于劳动关系。原、被告间是否存在劳动关系仍应从劳动关系所应具备的实质要件进行分析，而本案原告实质是由第三人在组织施工过程所雇佣，原、被告并未就劳动力的支配、管理等协商一致达成合意，双方缺乏劳动关系成立的基本要件，原、被告并未形成劳动关系。故对原告关于要求解除与被告的劳动关系及未签订书面劳动合同的双倍工资的诉请本院不予支持。但因被告对于仲裁裁决并未起诉，视为对裁决的认可，故对于仲裁裁决中关于被告为原告补缴社会保险和给付经济补偿8180.75元两项本院仍按仲裁裁决进行确认。根据《工伤保险条例》月缴费工资应与实际工资相一致的原则，计算原告所应享受的工伤待遇的本人工资应按原告实际报酬计算。原告方所申请的证人均证实原告并非由被告直接按月固定发放报酬，故对原告关于其月固定工资6600元的主张不予采信。在被告与第三人所签订的《项目施工劳务责任书》中约定了对于现场签证的临时用工按小工(非技术工种)100元/工日、大工(技术工种)160元/天结算，第三人在庭审中确认原告属于大工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定，以日报酬160元确定原告的报酬更符合建筑行业、工种实际，故本院参照该数额确定原告日报酬。因被告及第三人均未提供施工停工休息的相关证据，故本院根据证人陈述，酌定原告月平均工作日为26日。按上述标准计算确定用于计算原告工伤待遇的本人工资为4160元。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条和《江西省实施办法》(江西省政府令第204号)第二十二条的规定，被告应赔偿原告一次性伤残补助金45760元(4160元/月×11个月)、一次性工伤医疗补助金41600元(4160元/月×10个月)、一次性伤残就业补助金87360元(4160元/月×21个月)、住院伙食补助费810元(10元/天×81天)。原告住院期间需人护理符合常情，被告及第三人均未就住院期间派人进行护理进行举证，根据《工伤保险条例》第三十三条、《江西省实施办法》(江西省政府令第204号)第二十条规定，被告应按2012年度本市职工月平均工资2825元的70%标准向原告赔偿护理费5339.52元(2825元/月×70%÷30天×81天)。原告未提供证据证实其出院后仍需全休，故对于停工留薪期本院按住院天数确认为81天，被告应赔偿原告3个月的停工留薪期工资12480元。鉴定费、医疗费共573.5元在仲裁裁决中已确认，原告对该数额未有异议，对该两项赔偿本院按仲裁裁决数额予以确认。工伤待遇中的交通费是指在统筹地区外就医的交通费用，原告对此未提交证据予以证实，故对关于交通费的诉请本院不予支持。被告违法将工程发包给不具用工主体资格的第三人，原告在第三人组织施工的过程中被招用后受伤，原告作为赔偿权利人可以要求被告作为具用工主体资格的用工单位承担工伤保险的替代赔偿责任，也可以基于其与第三人间的个人劳务关系而要求第三人承担雇主责任，现原告在劳动仲裁及本案起诉时均是依法要求被告承担工伤保险赔偿责任，故本院对被告关于应由第三人直接在本案中承担赔偿责任的答辩意见不予采纳。被告在向原告承担工伤保险赔偿责任后向第三人的追偿及被告和第三人间的责任如何分担与本案非同一法律关系，不属于本案处理范围，故对第三人关于要求被告返还用于救治原告费用的要求本院在本案中不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项、第二款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条之规定，
判决如下：
一、被告九江市广安建设工程公司在判决生效后五日内向原告韦诗华支付一次性伤残补助金45760元、一次性工伤医疗补助金41600元、一次性伤残就业补助金87360元、住院期间伙食补助费810元、住院期间护理费5339.52元、停工留薪期工资12480元、鉴定费260、医疗费313.5元，共计193923.02元。
二、被告九江市广安建设工程公司在判决生效后五日内给付原告韦诗华经济补偿8180.75元。
三、原告韦诗华和被告九江市广安建设工程公司在判决生效后一个月内按社会保险机构核定的缴费数额各自向社会保险机构补缴2012年9月至2014年12月的社会保险费。
四、驳回原告韦诗华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告九江市广安建设工程公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。
审 判 员 何凡
二〇一六年一月二十五日代
书记员 周舟 更多数据：