广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书(2015)佛三法民二初字第878号
原告：邓宗潘，男，汉族，1970年12月28日出生，住广东省五华县。
委托代理人：刘正宏、蔡婉珺，广东浩淼律师事务所律师。
被告：曾广用，男，汉族，1972年2月20日出生，身份证地址：广东省阳江市江城区。
被告：佛山市三水南翔房地产实业有限公司，住所地：佛山市三水区云东海旅游经济区中心区02-14号地会所西。组织机构代码：73500134-6。
法定代表人：何剑锋。
委托代理人：李能贤，广东德良律师事务所律师。
被告：广东省化州市建筑工程总公司韶关分公司，住所地：韶关市武江区沿江路68号金凤翔棕榈湾金秀楼-1层23号商铺。组织机构代码：73148723-8。
负责人：李克。
委托代理人：李能贤，广东德良律师事务所律师。
被告：广东省化州市建筑工程总公司，住所地：广东省化州市中山路42号。组织机构代码：19522179-3。
法定代表人：李田生。
委托代理人：李能贤，广东德良律师事务所律师。
原告邓宗潘诉被告曾广用、佛山市三水南翔房地产实业有限公司（以下简称“南翔公司”）、广东省化州市建筑工程总公司韶关分公司（以下简称“韶关化建”）、广东省化州市建筑工程总公司（以下简称“广东化建”）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年7月28日立案受理后，依法由
审判员郭赤戈担任
审判长，与
代理
审判员陆兰欢、
人民陪审员李美华组成合议庭，适用普通程序于2015年11月3日公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告邓宗潘及其委托代理人刘正宏、蔡婉珺，被告南翔公司、韶关化建及广东化建的共同委托代理人李能贤到庭参加了诉讼，被告曾广用经本院合法传唤没有正当理由不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，被告南翔公司系三水丽日天鹅湖开发商，同时也是三水丽日天鹅湖二期四批南区（二标段）工程发包方。被告韶关化建系三水丽日天鹅湖二期四批南区（二标段）建筑工程的承包方。2011年2月28日，被告曾广用以三水丽日天鹅湖二期四批南区（二标段）工程项目部负责人名义与原告签订《钢管架工程承包合同》，约定由原告以包工包料的形式承建三水丽日天鹅湖二期四批南区（二标段）工程28栋别墅外墙竹钢排栅架，双方并对计价方法、工期、支付期限等进行了约定。上述工程完成后，原告与被告于2012年12月4日进行结算，经核对，双方确认原告承建的28栋别墅外墙竹钢排栅架建筑设备租金款总额为2342562.57元。2011年3月22日至2014年9月23日期间，被告共向原告支付了租金893400元，尚欠租金1449162.57元。为此原告多次向被告曾广用追讨余款，但其却以被告南翔公司未付清工程款为由，一再拖延付款时间，截至起诉之日，仍然拖欠上述工程款。
被告曾广用是被告韶关化建三水丽日天鹅湖二期四批南区（二标段）工程项目部负责人，因此韶关化建应与被告曾广用对上述材料款工程款承担连带清偿责任。被告南翔公司作为发包方，未按合同足额向承包方支付工程款，应对上述材料款工程款承担连带清偿责任。
被告韶关化建系被告广东化建设立的分公司，故其应与被告韶关化建承担共同清偿责任。故诉请法院请求判令：1、四被告共同连带清偿设备租赁租金款项1449162.57元给原告；2、四被告共同支付从2015年7月27日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金给原告（以租金1449162.57元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、本案诉讼费由被告方负担。
被告韶关化建及广东化建辩称：
一、答辩人与曾广用之间是分包关系而不是挂靠关系。1、三水丽日天鹅湖二期四批B区建设工程是由答辩人独立自主承包，并且在承包后分包给多个施工队按进度完成，答辩人对每个分包施工队都是经过筛选后自主选择，而并非由曾广用挂靠答辩人单独承接该工程。韶关化建的总公司广东化建于2010年12月1日与南翔公司签订工程施工承包合同，约定由广东化建承包南翔公司的三水丽日天鹅湖二期四批B区建设工程，包括场地平整、建筑、市政等项目。其后，广东化建将工程交由韶关化建实际承包。经过筛选，答辩人于2010年12月24日与曾广用签订工程承包合同，约定将三水丽日天鹅湖二期四批南区土建工程（二标段）分包给曾广用，由其按设计图纸实行包工包料生产。与此同时，答辩人又根据工程需要分阶段陆续将三水丽日天鹅湖二期四批南区土建工程（一标段）分包给王富锐，将二期四批市政工程分包给陈保生，将二期四批南区分户围栏工程分包给刘应权，并将公共园林绿化工程分包给叶灿华等。故答辩人承包的三水丽日天鹅湖二期四批B区建设工程由多个施工队实际施工完成，并非由曾广用挂靠答辩人单独承接完成全部工程。2、南翔公司与答辩人结算工程款以及答辩人与曾广用之间结算工程款都是独立结算。答辩人与其他分包单位也是依据各自所签订的分包合同的约定进行付款和结算，这也直接反映了答辩人与曾广用之间是分包关系而非挂靠关系。3、曾广用承包工程后一直是独立施工、独立聘请工人、租赁设备及购买材料。曾广用承包工程后一直都是独立施工，答辩人只对其施工进度及质量进行监督，并按合同约定支付相应的工程进度款，其向哪一个材料商购买材料或租赁设备由其自行决定，答辩人对此毫不知情。4、答辩人从未授权曾广用以答辩人名义对外进行交易，亦从未配合曾广用以答辩人的名义对外进行任何的民事活动。5、（2014）佛中法审监民再字第37、38号民事判决书已认定与本案所涉分包合同性质相同的其他合同是属于违法分包而不是挂靠。答辩人曾将三水丽日天鹅湖二期二批的市政工程分包给刘沃彬（合同性质与曾广用相同），案件经一审、二审、再审，最终法院定性刘沃彬与答辩人间的合同属于违法分包而不是挂靠关系。
二、曾广用向原告租赁设备是曾广用的个人行为，与答辩人无关。由于曾广用与答辩人间属于分包关系，因此曾广用向原告租赁设备是其个人行为，故原告主张答辩人承担欠款没有任何依据。
三、曾广用欠原告租金的情况不明，原告也无法证明其租给曾广用的设备是否全部用在涉案工程。原告仅凭只有曾广用和关则练签名而没有答辩人盖章确认的结算单向答辩人主张支付租金，明显对答辩人极度不公平，根据合同相对性原则，原告主张的费用应由曾广用单独承担。综上所述，请求法院依法驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。
被告南翔公司辩称：除认可上述被告韶关化建及广东化建的答辩意见之外，答辩人还认为答辩人与原告之间没有任何的合同关系，根据合同相对性原则，答辩人不应当承担原告的任何费用。被告曾广用没有提供答辩意见。原告在诉讼中提供了以下证据：1、《钢管架工程承包合同》1份，证明2011年2月28日，被告曾广用以三水丽日天鹅湖二期四批南区（二标段）工程项目部负责人名义与原告签订合同，约定由原告以包工包料的形式承建上述工程28栋别墅外墙竹钢排栅架。2、《三水丽日天鹅湖二期四批南区（二标段）别墅曾广用工地外排栅架总结算单》、《三水丽日天鹅湖二期四批南区（二标段）别墅曾广用工地外排栅架超期结算单》、《三水丽日天鹅湖二期四批南区（二标段）别墅曾广用工地外排栅架超期结算》、《三水丽日天鹅湖二期四批南区（二标段）别墅曾广用工地外排栅架结算单》各1份，证明原、被告确认原告承建的28栋别墅外墙竹钢排栅架的费用总额为2342562.57元。3、转账单2份，证明被告曾广用与被告韶关化建是合作关系，以及被告韶关化建、曾广用是合同相对人，其应向原告支付租金的情况。被告韶关化建、广东化建、南翔公司在诉讼中共同提交了以下证据：1、《工程施工承包合同》1份，证明被告南翔公司于2010年12月1日将丽日天鹅湖二期四批B区的建设工程项目发包给被告广东化建。2、《三水丽日天鹅湖工程承包合同二期（区）四批南区土建工程（二标段）》1份，证明被告韶关化建于2010年12月24日将被告广东化建承包的丽日天鹅湖二期四批B区建设工程中的二期（区）四批南区土建工程（二标段）分包给被告曾广用，由被告曾广用独立施工。3、三水丽日天鹅湖工程承包合同二期四批的分包合同4份，证明被告韶关化建将丽日天鹅湖二期四批B区建设工程中的土建工程（一标段）、市政工程、南区分户围栏工程、南区公共园林绿化工程分别分包给王富锐、陈保生、刘应权、叶灿华等人，而并非由被告曾广用一人承包，各分包人都是独立施工。4、工程合同付款进度表及相应的支票存根和发票1组，证明被告南翔公司与被告韶关化建是独立结算，南翔公司已向韶关化建支付工程款43693000元，已超过总工程款的95%。5、深圳市普利工程咨询有限公司佛山分公司出具的《工程竣工结算编制报告》1份，证明因被告曾广用的不配合，导致工程未能结算，故被告韶关化建委托有资质的公司对曾广用所承包的工程进行造价评估，结果为20797413.05元。6、合同付款进度表及支付凭证（包括支票存根、转账凭证、收据等）1组，证明被告韶关化建与被告曾广用也是独立结算，韶关化建已向曾广用支付工程款19798876.29元，已超过总工程款的95%。7、2011年3月份的《通知》3份、《关于2011年11月28日丽日天鹅湖二期四批南区（二标段）土建工程施工单位提交的工作联系单的回复》1份，证明被告韶关化建因被告曾广用承包的二区四批南区（二标段）土建工程出现延误施工进度、材料经销商上门追讨货款、被强行拉闸停水、停电、停工、工人围堵办公室追讨工资等恶劣情况而多次向其发出通知、回复等，并由被告曾广用的工作人员关则练签收。8、《证明》（2014年11月4日）1份及《工人工资清算证明》4份，证明被告曾广用是独立施工并且自行聘用工人施工，与其他被告无关。9、2014年8月至2015年3月的《通知》3份及相关快递单回执，证明被告韶关化建多次通知被告曾广用完成结算，但被告曾广用至今一直未与被告韶关化建办理结算手续。10、2011年1月至2015年4月办公管理费用清单1份，证明韶关化建与曾广用约定的管理费是在管理过程中产生的经营成本，在整个工程里面由多个施工队进行分摊，而不是我方赚取的管理费。11、从劳动监察部门调取的资料1组，证明因曾广用拖欠工人工资，工人闹到劳动部门后，韶关化建代曾广用垫付了工人工资。12、《三水丽日天鹅湖施工协议书二期（区）二批市政工程》及2014佛中法审监民再字第37、38号民事判决书，证明被告韶关化建曾将丽日天鹅湖项目部分工程分包给刘沃彬，佛山中级法院的生效判决均认定为违法分包，本案曾广用与被告韶关化建的关系与刘沃彬与韶关化建之间的关系法律性质相同。被告曾广用在诉讼中没有提供证据。根据本案证据并结合双方当事人的陈述，
本院查明如下事实：2010年12月1日，南翔公司作为建设单位及发包方，与广东化建签订《工程施工承包合同》，约定由广东化建作为总承包施工单位，负责三水区丽日天鹅湖二期四批B区的工程建设。合同约定承包的范围包括场地平整、建筑、市政、园林绿化等项目，约定工程造价为45770000元，约定工程保修金为工程总造价的5%，并对双方的权利义务等内容进行了约定。之后，广东化建将所承包的工程交由其分公司韶关化建实际施工，韶关化建于2010年12月24日与曾广用签订《三水丽日天鹅湖工程承包合同二期（区）四批南区土建工程（二标段）》，约定将韶关化建承包的上述三水区丽日天鹅湖二期四批B区建设工程项目当中的二期（区）四批南区土建工程（二标段）转包给曾广用，约定由曾广用按施工图纸实行包工包料、包质量、包工期、包生产安全进行施工，约定了工程的暂定造价为17418408元，约定工程保修金为工程总造价的5%，并对双方的权利义务等内容进行了约定。在2010年12月底，韶关化建还将其承包的上述三水区丽日天鹅湖二期四批B区建设工程项目当中的二期（区）四批南区土建工程（一标段）、市政工程等分别转包给王富锐、陈保生等人。2011年2月28日，曾广用与原告签订《钢管架工程承包合同》，约定曾广用将三水丽日天鹅湖二区四批南区（二标段）28栋别墅外墙竹钢排栅架的工程转包给原告，由原告包工包料施工，合同并约定了施工工期、计价方法、付款方式等内容。合同履行之后，经曾广用的工作人员关则练签名结算确认尚欠原告工程款，经核算，尚余1449162.57元未给付。查明，南翔公司已经向韶关化建支付了工程款43693000元，超过总工程款的95%，余下接近5%的工程款在工程竣工后转为工程保修金。韶关化建已经向曾广用支付了工程款19798876.29元，后因曾广用怠于结算，韶关化建多次催促无果，故为确定工程造价，韶关化建委托深圳市普利工程咨询有限公司佛山分公司评估核算，确认曾广用所承包工程的造价为20797413.05元。
本院认为，本案作为建设工程合同纠纷，需要解决的主要问题是各当事人之间的法律关系以及各被告是否应承担法律责任、如何承担。对以上问题，分述如下：
一、各当事人间的法律关系。根据审理查明的事实，南翔公司是三水丽日天鹅湖二期四批B区工程的建设单位及发包方，广东化建是该工程项目的总承包施工单位，南翔公司与广东化建间的合同依法成立，两者之间是合法的建设工程合同关系，该关系合法有效。韶关化建是广东化建的分支机构，负责组织该项目的施工。随后，韶关化建将工程拆分后以分包的名义分别转包给曾广用、王富锐、陈保生等人。韶关化建本是施工单位，其将工程分包给个人，符合《中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发释义的通知》第九条认定的违法分包的情形，故依法应认定韶关化建与曾广用为违法分包关系。至于曾广用与原告间的关系，原告方认为是租赁合同关系。对此
本院认为，在建设工程合同纠纷中，建设工程经数次转包或者分包的，实际施工人是指最终实际投入资金、机械、设备、材料和劳动力进行工程施工的法人、非法人企业、个人等民事主体。在本案中，原告邓宗潘不但自行提供施工机械，而且组织工人实际进行了施工，故邓宗潘与曾广用之间既非仅提供劳务的雇佣关系，也非单纯出租机械设备的租赁关系，而是曾广用将其从韶关化建分包得来的部分工程交由邓宗潘进行实际施工，邓宗潘在涉案工程中属于实际施工人之一，故两者间应为建设工程合同关系而非本案立案时确定的建筑设备租赁合同关系。
二、责任的承担问题。由于曾广用与邓宗潘均系不具备建筑施工资质的个人，根据《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，韶关化建与曾广用、曾广用与邓宗潘之间的工程承包合同均应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“合同无效但工程竣工验收合格的，实际施工人有权主张相应的工程款”的规定，因曾广用及其雇员关则练已与原告邓宗潘进行了工程结算并确认了所欠工程款的金额，因此曾广用依法应向邓宗潘支付工程款1449162.57元，至于原告邓宗潘要求支付逾期付款违约金，因该违约金的计付没有合法的合同依据，故对违约金的诉请，本院不予支持。韶关化建与广东化建应否对邓宗潘的工程款承担清偿责任，关键在于韶关化建是否已与曾广用办理工程结算并付清工程款。就本案事实来看，因曾广用方面的原因，工程结算迟迟未能进行，韶关化建多次发函催促无果后自行委托深圳市普利工程咨询有限公司佛山分公司对曾广用负责的工程项目进行了工程造价鉴定，考虑到曾广用不予配合结算这一因素并对该鉴定报告进行全面核实后，本院认可该鉴定报告的内容，确定韶关化建与曾广用间的工程造价款为20797413.05元，结合韶关化建已经支付了曾广用工程款19798876.29元的事实，本院确定韶关化建已支付超过工程总造价的95%，余下接近5%的工程款转为工程保修金（该款项需根据工程质量等情况才能决定支付与否）。因此，在韶关化建已按合同及实际工程量付清相应工程款的情况下，原告邓宗潘无权要求韶关化建与广东化建对曾广用拖欠其工程款承担清偿责任。南翔公司与广东化建之间系合法的建设工程合同关系，双方办理了结算手续，且南翔公司已向广东化建或韶关化建合共支付了工程款43693000元，也已超过合同约定的工程造价的95%，同理，余下接近5%的工程款转为工程保修金。因此，在南翔公司已与广东化建（或韶关化建）办理工程结算、并已按合同约定付清相应工程款的情况下，原告邓宗潘无权要求南翔公司对曾广用拖欠其工程款承担清偿责任。
三、对违法分包、挂靠的理解。本案曾广用与韶关化建之间的关系，认定为违法分包而不是挂靠，主要基于以下理解：其一，违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为；挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。挂靠关系的特征是借用资质承揽工程，结合本案事实，曾广用与韶关化建签订的是工程承包合同而非挂靠合同；曾广用对外即与邓宗潘签订合同时，系以其个人名义，而非以韶关化建或广东化建的名义，合同签订时，曾广用也没有出示任何足以让邓宗潘认为其代表韶关化建或广东化建的资料；结算时，亦是曾广用与邓宗潘之间的结算。故可看出，曾广用并没有任何借用韶关化建资质的意思表示，也没有以实际行动表示出该意思表示。其二，韶关化建将其承包的全部工程进行肢解，交由多个自然人承包，各个承包人独立施工，各自核算，这些均符合违法分包的情形。其三，无论系在本案B区抑或是之前A区的建设当中，韶关化建均将其承包的工程肢解并分别分包给不同的个人，韶关化建与这些自然人之间的法律关系，佛山市中级人民法院的生效判决【（2014）佛中法审监民再字第37、38号】也已经认定为违法分包关系。被告曾广用经本院合法传唤没有正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，
判决如下：
一、被告曾广用须于本判决生效之日起十日内向原告邓宗潘支付工程款1449162.57元；
二、驳回原告邓宗潘其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费17842元，由被告曾广用负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 郭赤戈
代理
审判员 陆兰欢
人民陪审员 李美华
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 曾兰娟 微信公众号“”