江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）锡民终字第2886号上诉人（原审被告）上海齐林电子科技有限公司，住所地上海市浦东新区川沙镇绣川路绿地东海岸国际广场B座917室。法定代表人齐学成，该公司总经理。委托代理人鲁萍，江苏神阙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄乃维。委托代理人倪晓，江苏瑞莱律师事务所律师。
上诉人上海齐林电子科技有限公司（以下简称齐林公司）因与被上诉人黄乃维劳务合同纠纷一案，不服无锡市北塘区人民法院（2015）北民初字第0578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2008年6月24日，黄乃维与齐林公司在江苏省无锡市锡城公证处签订《协议书》及附件《关于销售费用的结算办法》（以下简称《结算办法》）。《协议书》中约定：1、齐林公司聘用黄乃维为江苏境内唯一业务员，聘用其为两年，自2008年7月1日起到2010年6月30日止，如需再聘，在终止期前一个月办理续聘协议。2、齐林公司对黄乃维在销售过程中的所有环节给予全力支持，并在合同完成后，按规定支付销售费用，如齐林公司不配合黄乃维销售业务的开展或不按规定支付销售费用，视为齐林公司违约，需向黄乃维支付违约金100000元。3、各类销售费用的结算，按双方签字协议的附件《结算办法》办理。4、黄乃维工资2700元/月、手机话费200元/月（每月10日前付至黄乃维账户），无锡固定话费及差旅费等按实结算，出差住宿标准及伙食补贴按公司规定处理。《结算办法》中约定：齐林公司以每月1日至31日（遇节假日顺延）为结算周期，并于下月5日前计算出销售费用报销金额并发给黄乃维确认，黄乃维确认后的三天内将当月需要报销的发票提供齐林公司，齐林公司在收到发票后的三日内将报销费用存入黄乃维账户。2012年2月13日，黄乃维代表齐林公司与宜兴市赛特新型建筑材料有限公司（以下简称赛特公司）签订《供销合同》，合同总价645000元，定金193500元，并约定：1、如齐林公司不能交货，必须退还双倍定金；2、如赛特公司中途退货，齐林公司将保留定金作为补偿；3、赛特公司在支付定金后6个月内将货物提清。后赛特公司向齐林公司支付了定金193500元。2015年4月20日，黄乃维诉至法院称：《供销合同》签订后，赛特公司依约支付了全额定金，但未按约在6个月内提清货物，按照合同约定，赛特公司属于违约，定金不予返还；其促成了齐林公司与赛特公司签订《供销合同》且齐林公司因此获利，齐林公司应当按照《结算办法》向其支付销售提成81752.75元，请求判令支付销售提成81752.75元并支付违约金10万元。齐林公司原审辩称：《供销合同》仍有效，如果赛特公司要求交付货物并支付相应货款，其如不能按期交货，仍可能存在双倍退还定金的风险；既然合同未解除、未履行完毕，则未达到其与黄乃维之间约定的支付销售费用的条件，也不存在违约。关于违约金100000元，如果法院认定其需要支付销售提成的话，申请对违约金予以调整；其愿意自应当支付销售提成之日起，以销售提成为基数，按银行同期贷款利率计付违约金。综上，请求法院驳回黄乃维的诉讼请求。原审中，黄乃维、齐林公司一致确认：在《协议书》签订后双方并无签订其他协议，且截止2014年底，除2012年2月13日供销合同以外的其他供销合同的提成均已支付完毕。黄乃维陈述：1、《协议书》到期之后，仍支付其每月2700元及200元手机话费，已经结清的销售提成也是按照《结算办法》计算。2、其主张的81752.75元提成是按照《结算办法》第2.3条的计算公式计算得出，赛特公司适用新客户标准，按照条款内容的约定，实际提成等于实际销售净利润的50%，即（定金193500元-两套灰泥搅拌机总价21237.84元-运费526.5元-两套水泵724元-运费146元-电控箱7360元）×50%。齐林公司陈述：1、《协议书》到期后，双方未办过相关终止手续，就涉及《供销合同》的销售提成或相应报酬，可以双方协商也可以按照旧的结算方式，基本上是按照原来的结算办法，基本上是4、5个月结算一次，但是原来协议中所写的每月固定2700元是没有的。2、如果在聘用合同期限内，黄乃维所陈述的销售提成的依据以及计算公式得出的金额正确，但现在《协议书》已经到期，其对该计算公式不认可。以上事实，有公证书、《协议书》、《结算办法》、《供销合同》、银行交易明细及当事人的陈述在卷佐证。原审法院认为：黄乃维与齐林公司签订《协议书》时已超过法定退休年龄，故双方之间并非劳动关系，而是平等主体之间建立的劳务关系，属于《中华人民共和国合同法》调整范围。虽然2008年双方签订的《协议书》仅约定聘用期限至2010年6月30日止，但现有证据表明，双方在原协议到期后按照原约定的权利义务内容继续履行，齐林公司也承认双方未办过相关终止手续，因此，原《协议书》的有关约定对双方当事人仍具有约束力。关于黄乃维主张的81752.75元提成，齐林公司表示如在聘用合同期限内计算方法正确，且黄乃维称2014年底前的其他销售提成均按照《结算办法》计付完毕，齐林公司虽否认并非全部按照《结算办法》计算但未提供证据证明双方之间存在其他结算方法,故法院对黄乃维主张的提成数额81752.75元予以确认。虽然《协议书》中确有“在合同完成后，按规定支付销售费用”的约定，但黄乃维作为齐林公司业务员，其不必要也不可能必须保证每份供销合同签订后购买方均必须全额付款、合同完全履行。因此，齐林公司所称“在合同完成后”是指其收到合同全部价款、合同完全履行完毕，无事实与法律依据，也不符合常理，齐林公司称涉案合同未履行完毕、不符合支付销售提成条件的意见，法院不予采纳。涉案供销合同在2012年2月即已签订，赛特公司在支付定金193500元后并未在6个月内提货，且齐林公司称至今未收到剩余货款，在此情形下，赛特公司明显不履行合同主要义务，按照供销合同的约定其已经构成违约，既使即使出现赛特公司要求继续履行合同、齐林公司予以同意的情况，均不影响其承担违约责任即其无权要求返还定金193500元。在合同完全履行后，黄乃维仍有权以合同总价为依据要求支付其销售提成。因此，对于齐林公司而言，其因涉案供销合同已取得193500元，黄乃维据此计算利润后要求齐林公司支付相应销售提成，合理合法，法院予以支持。关于黄乃维主张的违约金100000元，虽然《协议书》中确有如齐林公司不按规定支付销售费用，视为违约，需向黄乃维支付违约金100000元的约定，但双方之间的其他销售提成均已支付完毕，且本案中相应的销售提成为81752.75元，二者相比违约金明显高于实际损失。根据法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失，且齐林公司申请对违约金进行调整，故法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，将违约金调整为24526元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：
一、齐林公司于判决发生法律效力之日起十日内支付黄乃维销售提成81752.75元、违约金24526元，合计106278.75元；
二、驳回黄乃维的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1968元，由黄乃维负担748元，由齐林公司负担1220元。齐林公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、《协议书》已期满终止，双方亦未约定按照原协议内容继续履行，《协议书》对双方不具有约束力，不能作为判决的依据。
二、《供销合同》系通过黄乃维签订，赛特公司没有提货后，其虽未向赛特公司书面催告履行，但一直要求黄乃维去协调，而黄乃维并未履行相应义务。
三、即使《协议书》对双方仍有约束力，但《结算办法》明确约定新客户销售合同是指通过黄乃维个人渠道开发的客户、获得其项目信息并完成销售法发货的合同，并且销售费用报销金额的计算依据是新客户当月合同货款总额，而目前赛特公司仅支付定金，尚未支付货款全额，故黄乃维尚未完成《供销合同》，不符合《结算办法》结算的条件。《协议书》亦约定“在合同完成后，按规定支付销售费用”，故黄乃维只有在《供销合同》签订、发货及相关后续事项处理完毕后才能主张销售提成。况且，黄乃维计算的8万多元费用中，对于相关搅拌机总价等金额的确定缺乏依据。
四、定金是违约金，具有补偿作用，其虽可以没收定金，但并不会因此获利，相反，其损失交易机会、承担仓储及运营成本均是损失。综上，《协议书》已到期，不能据此认定违约金；本案尚不符合结算的条件，并非其拒付销售费用。原审判决认定事实、适用法律均有误无，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回黄乃维的原审诉请。
被上诉人黄乃维辩称：
一、《协议书》约定的聘用期满后，直至2015年6月，其与齐林公司仍按照《协议书》在客观履行，形成了交易习惯。
二、赛特公司做混凝土生意，在外订了几千万元的货，《供销合同》涉及的产品系其中的一个辅件。其多次催促过赛特公司，但因为市场不景气，赛特公司其他大额的货都未提，何况案涉金额仅为60万元。齐林公司法定代表人对该情况也很清楚。
三、《供销合同》约定的定金由于赛特公司违约而确定被齐林公司没收。《结算办法》虽未就合同没有履行但罚没定金的情形进行约定，但是可以推定该定金为公司的销售所得，该收益超过齐林公司履行合同可得的利益，故可据此计算销售费用。关于搅拌机等金额，齐林公司原审中已经确认。
四、其仅以本案中主张的销售费用为限，即使《供销合同》以后继续履行，其亦放弃主张剩余的销售费用。综上，原审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是：
一、齐林公司是否违约；
二、如果齐林公司违约，原审认定的违约金是否恰当？关于争议焦点一，
本院认为：齐林公司构成违约，理由如下：第一，《协议书》约定的聘用期满之后，双方虽未再签订书面合同，但黄乃维继续为齐林公司发展业务，齐林公司予以接受，已经形成事实上的聘用关系。而销售费用的结算一直延用《协议书》与《结算办法》，即双方的权利义务关系是明确的，当然应适用于涉及《供销合同》有关销售费用的结算。第二，《供销合同》的当事人为齐林公司与赛特公司，黄乃维并非该合同当事人，因此，在赛特公司未按约履行合同时，催告义务人为齐林公司而非黄乃维，况且齐林公司并无证据证明该催告义务已转移给黄乃维。此外，赛特公司履行《供销合同》是否存在违约，属于其与齐林公司之间的纠纷，原审法院不应在赛特公司未参加诉讼的情况下作出认定，本院予以纠正，应由齐林公司与赛特公司另行处理。第三，黄乃维有权代表齐林公司发展业务、签订销售合同，但对于《供销合同》如何履行只能由齐林公司而非黄乃维作出决定。自2012年起，齐林公司一直未以恰当、有效的方式如书面催告赛特公司履行，其怠于向赛特公司主张权利，违反了根据《协议书》性质所负有的协助、通知等附随义务，构成违约。据此，黄乃维有权主张结算销售费用。至于销售费用如何计算，齐林公司原审中对于黄乃维提供的计算依据及公式并无异议，且以此计算销售费用亦平衡了双方利益，故本院对原审认定的销售费用81752.75元予以确认，并对齐林公司二审中提出的异议不予采纳。关于争议焦点二，
本院认为：齐林公司违约，应承担违约金。原审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定调整违约金为销售费用为81752.75元的30%即24526元，自由裁量恰当，本院予以维持。综上，齐林公司提出的上诉意见与事实不符，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3936元，由上诉人齐林公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 林中辉
审 判 员 王一川
代理
审判员 刘翼洲
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 汪丽敏 来自：