北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终字952号上诉人（原审原告、原审被告）北京东方诚国际钢结构工程有限公司，住所地北京市顺义区李遂镇市场北路19号。法定代表人多跃刚，董事长。委托代理人赵素玲，女，1976年10月26日出生。委托代理人代洪宇，男，1991年8月28日出生。上诉人（原审被告、原审原告）王波峰，男，1977年10月28日出生。委托代理人朱孟喜，北京市中闻律师事务所律师。
上诉人北京东方诚国际钢结构工程有限公司（以下简称东方诚公司）与上诉人王波峰劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第38575号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官陈静担任
审判长，法官王锦强、法官刘栋参加的合议庭，于2016年1月11日公开开庭进行了审理。上诉人东方诚公司的委托代理人赵素玲、代洪宇，上诉人王波峰及其委托代理人朱孟喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。东方诚公司在一审中起诉称：王波峰原系东方诚公司员工，后其向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请了仲裁，东方诚公司对仲裁裁决的结果不服，故诉至法院，请求法院判令东方诚公司：1、不支付解除劳动关系的经济补偿金10083.95元；2、不支付提成款320000元；3、不支付未签劳动合同的双倍工资差额11955.03元。王波峰在一审中答辩称并起诉称：不同意东方诚公司的诉讼请求，也不同意仲裁裁决的结果，故诉至法院，请求判令东方诚公司：1、支付2011年4月11日至2014年8月13日期间的业务提成751450.09元；2、支付2011年4月11日至2014年8月13日未休年休假工资39086.57；3、支付2014年7月及8月拖欠的工资28337.76元；4、支付2014年4月11日至2014年8月13日期间未签订劳动合同双倍工资差额130679.62元；5、支付解除劳动关系经济补偿金63759.96元。东方诚公司在一审中答辩称：不同意王波峰的诉讼请求，坚持己方诉讼请求。一审法院审理查明：王波峰原系东方诚公司职员，于2011年4月11日入职东方诚公司担任销售经理，双方签订了期限为2011年4月11日至2014年4月10日的劳动合同，之后未再续签。双方约定的工资标准为：2013年基本月工资2000元，午餐每天补助10元，岗位工资200元，年资工资50元；2014年基本工资2500元，午餐每天补助10元，2014年岗位工资500元，2014年年资工资100元每月；双方另约定有提成；东方诚公司支付王波峰工资至2014年6月底。王波峰的实发工资情况为：2013年7月12日发放工资3925.66元、8月12日发放工资2343.82元、9月17日发放工资2348.82元、10月11日发放工资2343.82元、11月12日发放工资2263.52元、12月11日发放工资2374.82元、2014年1月14日发放工资2388.82元、1月24日发放提成82978元、2月17日发放工资3223.82元、3月13日发放工资3043.12元、4月17日发放工资3233.82元、5月14日发放工资3676.81元、6月18日发放3663.76元、7月3日发放提成22475元，另发放一笔提成30000元以上共计170283.61元。王波峰主张其离职前十二个月的月平均工资为14168.88元。关于劳动合同的续签情况，东方诚公司主张其通知王波峰到单位签订劳动合同，但王波峰本人并未到单位签订；王波峰主张劳动合同到期后，东方诚公司并未通知其续签劳动合同。关于出勤情况，东方诚公司主张王波峰于2014年6月参加公司拓展，后中途自行退出，7月未回公司上班，也没有请假。王波峰称其确实参加了公司拓展，一直拓展到2014年7月13日左右，具体时间记不清，拓展之后其就回公司上班，一直工作至2014年8月13日，因其主要工作是外出谈项目，故其不需要坐班。另查，王波峰于2014年8月13日向东方诚公司发送解除劳动关系通知书，显示其以未签劳动合同、未足额支付薪资、未足额缴纳社保为由提出解除。关于提成标准及计算方法，王波峰主张在2013年3月19日签订销售提成协议前，所有项目按照实际利润的70%以15%的比例进行提成，剩下30%的利润以10%的比例进行提成，最后两个数额相加就是最后的提成款，3月19日后也是按照这个办法进行提取。东方诚公司主张2013年签订的奖金支付办法是按照各阶段进行分配，售后占30%，如销售人员离职不参与售后，那售后的30%公司另行支付给接管此业务的人员，因建设施工合同不像其他销售合同，合同在施工未休过程中，仍需要公司各项人员投入，和精力投入；如销售人员不参与，公司只能另行指派他人参与，因此这部分是不能支付给王波峰的，合同应收账款截止到项目完工当年的12月31日，工程竣工当年未回收工程款，要在结算利润中扣除应收账款的20%，质保期到期后没有收回，扣除应收账款的20%，以上合同应收款及质保金超过一年仍未回收的，在利润中扣除应收账款的50%。东方诚公司就其主张提交2012年及2013年销售奖金协议书，均未显示员工离职后不享受提成，其中2013年销售奖金协议有王波峰签名，2012年的协议无王波峰签名。王波峰对2013年的协议予以认可，不认可2012年协议的真实性，并称协议中有部分条款无效，属于加重员工责任，减轻用人单位责任，该协议部分条款不应适用员工，且协议书中明确约定自总经理签字批准之日起实施，该协议签订时间为2013年3月19日，该协议不能影响在该协议签署之前的员工提成方式，只适用于在职员工，而不适用于离职后的员工，离职后单位应给付提成款。王波峰主张其参与了太谷恒达1号机加车间钢结构工程项目（以下简称恒达1号机项目）、太谷恒达锻造车间钢结构工程（以下简称恒达铸造项目）、北京环都拓普联合厂房等7项钢结构工程（以下简称环都项目），并称恒达1号机项目的实际利润为503000元，东方诚公司应支付王波峰的提成总额为67905元，东方诚公司现已支付提成22475元，东方诚公司还应支付王波峰提成45430元；恒达铸造项目的实际利润数额为2695000元（1945000元＋612000元＋99000元＋39000元），应支付的提成总额为332880.09元，现已支付30000元提成，故还应支付302880.09元；环都项目的实际利润为2764000元，应支付的提成总额为373140元，目前尚未支付提成。东方诚公司认可其确已支付王波峰提成22475元及30000元，但主张该两笔款项均为恒达1号机项目的提成，而王波峰所主张的恒达铸造项目及环都项目分别是王宏全及公司法人所签订，与王波峰无关。庭审中，王波峰就其主张提交：1、恒达1号机项目合同、2014年提成申请表、支出凭单，并称该项目由王波峰寻找并全程参与，项目已完工，全部工程款也已回款，东方诚公司已支付提成22475元；2、恒达铸造项目合同、恒达铸造项目合同补充协议、制作安装合同、报价清单汇总表，合同签订人为王宏全，并称该项目已完工，全部工程款已全部回款，东方诚公司已支付提成30000元；3、环都项目合同，签订人为多跃刚。东方诚公司质证意见：1、真实性认可；2、真实性认可，但主张30000元提成系恒达1号机项目的提成；3、真实性认可，但主张该合同签订人为其法定代表人，并非王波峰，也可以证明该项目与王波峰无关。王波峰就双方争议向朝阳仲裁委申请劳动仲裁，后朝阳仲裁委出具京朝劳仲字（2015）第02543号裁决书，裁决：1、东方诚公司支付解除劳动关系的经济补偿金10083.95元；2、东方诚公司支付提成款320000元；3、东方诚公司支付未签劳动合同的双倍工资差额11955.03元；4、驳回王波峰的其他仲裁请求。双方均不服，提起本次诉讼。一审法院判决认定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，关于王波峰离职前的月平均工资，王波峰所主张的月平均工资不高于根据实发工资及提成所计算的数额，一审法院对其所主张的月平均工资予以采信。现双方在合同到期后并未续签，东方诚公司应支付2014年4月11日至2014年8月13日未签劳动合同的双倍工资差额，因提成并非每月固定发放，故在计算双倍工资差额时，一审法院不将提成计算在内，并确认王波峰每月固定工资为3317.5元（2500元＋500元＋100元＋10元×21.75天），东方诚公司应支付的双倍工资差额13270元（3317.5元×4个月）。另王波峰系从事销售工作，东方诚公司未提交充分证据证明王波峰的最后工作情况，一审法院对王波峰所主张的最后工作时间予以采信，因东方诚公司支付工资至2014年6月底，故东方诚公司应支付2014年7月及8月的工资6635元（3317.5元×2个月）。关于提成，东方诚公司虽主张员工离职不再享受提成，但其未就此提交充分证据，且其该项主张并无法律依据，一审法院对其该项主张不予采信，并对王波峰所主张的提成计算方法予以采信。现王波峰提交的相关证据显示恒达1号机项目合同系由其所签订，一审法院依据其证据所显示的实际利润确认东方诚公司应支付的提成总额为67905元。关于恒达铸造项目及环都项目，一审法院对王波峰提交的相关证据予以采信，并对王波峰主张的提成总额予以采信，而两项目的合同虽非王波峰所签订，但合同及相关证据材料由王波峰保管，东方诚公司未能就此作出合理解释，故一审法院对王波峰参与上述两项目的主张予以采信，另因上述合同签订者并非王波峰，故一审法院认为上述两项目并非王波峰一人完成，项目提成不应由王波峰一人全部领取，现双方均未就王波峰在上述两项目中的参与程度及相应的提成占比提交充分证据予以证明，故一审法院酌情确定恒达铸造项目中东方诚公司应支付王波峰的提成为180000元，环都项目应支付提成210000元。因东方诚公司已支付提成22475元及30000元，故东方诚公司还应支付提成405430元（67905元＋180000元＋210000元-52475元）。关于年休假，东方诚公司未举证证明已安排王波峰休假，一审法院对王波峰主张其未休年休假的事实予以采信；因王波峰未举证证明其入职东方诚公司前连续工作满1年，故其自2012年4月11日可享有年休假，在职期间其应享有的年休假天数为11天（3天＋5天＋3天），故东方诚公司应支付未休年休假工资14332元（14168.88元／21.75天×11天×200%）。关于劳动关系的解除，因东方诚公司确实拖欠了王波峰的工资，故王波峰以此为由解除劳动关系于法有据，其应支付解除劳动关系的经济补偿49591.08元（14168.88元×3.5个月）。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：
一、北京东方诚国际钢结构工程有限公司自判决生效之日起十日内支付王波峰二О一四年四月十一日至二О一四年八月十三日期间的未签劳动合同双倍工资差额一万三千二百七十元；
二、北京东方诚国际钢结构工程有限公司自判决生效之日起十日内支付王波峰提成差额四十万五千四百三十元；
三、北京东方诚国际钢结构工程有限公司自判决生效之日起十日内支付王波峰解除劳动关系的经济补偿金四万九千五百九十一元零八分；
四、北京东方诚国际钢结构工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付王波峰于二О一四年七月及二О一四年八月的工资六千六百三十五元；
五、北京东方诚国际钢结构工程有限公司自判决生效之日起十日内支付王波峰未休年休假工资一万四千三百三十二元；
六、驳回北京东方诚国际钢结构工程有限公司的全部诉讼请求；
七、驳回王波峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。东方诚公司、王波峰均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。东方诚公司上诉称：第一、一审法院对于东方诚公司支付提成认定事实错误，东方诚公司支付的22475元和30000元为恒达1号机项目的提成，并已经全部支付完毕。关于恒达铸造项目和环都项目的提成支付，一审法院仅凭两个项目有部分资料在王波峰手中便对其主张的提成总额予以采信，认定两个项目是其与他人共同完成，这种推论是没有任何事实和法律依据的，一审法院根据提成协议酌情确定的提成更是没有任何法律依据。第二、一审法院对于解除劳动关系事实认定错误。在王波峰合同到期前，东方诚公司通知王波峰办理续签手续，可是王波峰却迟迟拖延，在6月去参加拓展，之后一直未上班，直至2014年8月13日才以各种借口向东方诚公司提交了解除劳动关系通知书。关于解除劳动关系补偿金，完全是王波峰有预谋的不与东方诚公司续签劳动合同，才导致合同没有续签，所以东方诚公司不应承担未签劳动合同的双倍工资差额。第三、一审法院对于东方诚公司支付解除劳动关系补偿金认定错误。首先是王波峰个人恶意的不与公司续签劳动合同，并且王波峰严重违反用人单位规章制度：连续旷工3天或一年内累计旷工10天以上者，符合《劳动合同法》第39条第二款的内容，即用人单位可以随时与之解除劳动合同且不需支付经济补偿金。第四、一审法院对于东方诚公司支付7月及8月工资认定错误。王波峰在6月参加了拓展，之后一直未回上班，7月、8月两月并没有出勤，所以不应该支付工资。第五、一审法院对于东方诚公司支付未休年休假公司认定错误，企业为生产性企业，除严格按照春节假期安排放假外，每年都超出国家规定安排春节假期，且东方诚公司提供了证据证明王波峰已经超天数享受了年假，所以东方诚公司不应支付未休年休假工资。综上，一审法院对事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，依法改判东方诚公司无需向王波峰支付任何款项。王波峰服从一审判决第一、三、四、五项，针对东方诚公司的上诉理由答辩称：关于提成差额，王波峰亦不服一审判决，坚持其上诉理由；对于东方诚公司的其他上诉理由，无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回。王波峰上诉称：一审法院认定太谷恒达铸造车间钢结构工程及北京环都拓普联合厂房等7项钢结构工程并非王波峰一人完成，提成不应由王波峰一人全部领取是不适当的，属于事实认定错误。王波峰作为销售经理，按照东方诚公司的内部规章制度等证据显现：销售经理的岗位职责只是信息搜集、客户跟进、招投标、签订合同，签署合同后，项目就彻底的交给东方诚公司去实施，履行合同，销售经理也就可以完全撤出，不再参与该项目。随后，东方诚公司以合同为基础，锁定利润并按照一定比例支付提成。针对太谷恒达铸造车间钢结构工程及北京环都拓普联合创房等7项钢结构工程，王波峰是独自完成的，也尽到了信息搜集、客户跟进、招投标、签订合同的职责，并无他人协助处理，只是根据合同相对方的要求，由董事长在合同上签字，王波峰对此事也有充足的证据予以证明。所以针对该两个项目，王波峰是独立完成的，参与程度是百分百的。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判东方诚公司支付王波峰提成差额751450.09元。东方诚公司针对王波峰的上诉请求答辩称：不同意王波峰的上诉请求，不同意支付提成差额。二审中，东方诚公司向本院提供如下证据：山西省晋中市太谷县人民法院受理东方诚公司起诉太谷恒达精密铸造有限公司建设工程施工合同纠纷两案的《受理案件通知书》、诉讼费收费票据、收取起诉材料凭证、传票，以此证明涉及恒达1号机恒达铸造项目的工程款未全部收回，不满足王波峰要求支付提成款的条件。同时，东方诚公司据此提出中止审理申请。王波峰对上述证据的真实性予以认可，但认为该证据与本案无关，王波峰有权领取提成与项目是否实际回款无关，并且不同意中止审理。王波峰向本院提供如下证据：1.《钢结构工程销售-制作-安装流程》第1页，证明业务经理的职责就是完成信息搜集、客户跟进、招投标、签订合同；2.《确认信息回执》及王波峰填写的《销售员工作日志》及主管领导的回复，证明王波峰参与项目的程度为百分之百。东方诚公司对上述证据的真实性、关联性均不认可。本院
经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、项目合同、销售提成申请表、支出凭单、销售代表薪资及奖金协议书（以下简称销售奖金协议书）、裁决书、银行交易明细等证据在案佐证。
本院认为：关于提成奖金，双方的重大分歧在于两个问题，即提成奖金的领取条件和提成奖金的计算方法。就这两个问题，王波峰主张的是，销售人员只要完成信息搜集、客户跟进、招投标、签订合同，即达到领取提成的条件；提成的计算方式是合同的总价款减去成本总额即为利润，提成按项目利润的70%以15%的比例提成，剩余30%的利润以10%的比例提成。王波峰提供了廊坊中建机械有限公司联合厂房围护工程的销售提成申请表（以下简称廊坊项目提成申请表）作为上述主张的依据。东方诚公司的主张是，提成是以实际收回款项为领取条件；计算方法是按照项目各阶段进行分配，售后占30%，如销售人员离职不参与售后，那售后的30%公司另行支付给接管此业务的人员，合同应收账款截止到项目完工当年的12月31日，工程竣工当年未回收工程款，要在结算利润中扣除应收账款的20%，质保期到期后没有收回，扣除应收账款的20%，以上合同应收款及质保金超过一年仍未回收的，在利润中扣除应收账款的50%。东方诚公司提供了销售奖金协议书作为上述主张的依据。关于双方各自的主张，其一，虽然王波峰于2013年3月16日签署了销售奖金协议书，但根据王波峰提供的廊坊项目提成申请表来看，在销售奖金协议书签订后，双方并未依照该协议的规则计算提成款，且双方均认可廊坊项目的提成款已经结算完毕。其二，东方诚公司主张提成款的领取条件必须为回款后，但该公司又主张对于恒达1号机项目的提成已经分两笔22475元和3万元支付完毕，此后又称3万元不知道是支付哪个项目的提成，然而该公司提供的太谷县人民法院受理两起案件之一即是针对恒达1号机项目，换言之，即使按照东方诚公司主张的领取条件，因该项目工程款尚未全部收回，并不符合提成奖的领取条件，且该公司亦未证明已支付的提成是按照其公司所主张的计算方法得出，因此，东方诚公司所主张的提成的领取条件和计算方法与实际履行的客观情况存在出入，且亦未作出令本院足以相信的合理解释，故本院对东方诚公司的主张无法采信，本案亦无需等待其他案件的审理结果。综上，对东方诚公司主张不支付提成奖金的上诉请求，本院不予支持。关于王波峰针对提成的主张，虽然王波峰提供的证据能够证明其参与项目的程度和工作量，但是其并未提供证据证明就销售代表的工作仅限于完成信息搜集、客户跟进、招投标、签订合同的内容即达成提成条件，也未就此提供证据证明其与东方诚公司达成过明确约定，仅凭王波峰提供的廊坊项目提成计算方法即类推适用此后所有项目提成，依据不足，本院不予采信。此外，王波峰亦未举证证明项目的进度情况，鉴于其已经离职，后续工作是否仍需销售代表参与完成亦无法确定，一审法院根据双方的举证情况，再结合实际情况酌情考虑东方诚公司应支付王波峰提成款差额，并无不妥，本院予以维持。关于东方诚公司主张劳动合同期满前曾通知王波峰续签劳动合同，但遭到王波峰的拒绝，因东方诚公司未就此举证证明，故一审法院判决自应当续签劳动合同之日至双方解除劳动关系之日期间的未签劳动合同双倍工资差额是正确的，本院对此予以维持。关于解除劳动关系经济补偿金和未支付工资，因王波峰主张系因东方诚公司拖欠工资导致其提出解除劳动关系，而东方诚公司主张王波峰无故旷工，但该公司未提供王波峰旷工的事实依据以及公司因此解除劳动关系的合法依据，且东方诚公司确未支付王波峰7月、8月工资，故对王波峰的主张，本院予以采信，一审法院判决东方诚公司应支付解除劳动关系经济补偿金和未支付的工资，并无不当，本院予以维持。关于未休年休假工资，东方诚公司主张春节期间集中放假已经超出王波峰应享有的年休假数，因企业统一安排劳动者于歇工期休假以抵销劳动者的年休假缺乏法律依据，本院对此不予采信，对东方诚公司的该项上诉请求不予支持。综上，东方诚公司、王波峰的上诉理由均不成立，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决对本案的事实认定清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由北京东方诚国际钢结构工程有限公司负担5元（已交纳）；由王波峰负担5元（已交纳）；二审案件受理费20元，由北京东方诚国际钢结构工程有限公司、王波峰各负担5（均已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理
审判员 王锦强
代理
审判员 刘 栋
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 田亚男