山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）烟民一终字第1297号
上诉人（原审被告）：烟台中简置业有限公司，住所地：烟台开发区八达岭路1号。
法定代表人：郁小毛，执行董事。
委托代理人：于文胜，北京高略律师事务所律师。
委托代理人：宫梦露，该公司职工。
被
上诉人（原审原告）：赵忠山。
委托代理人：池作庆，山东小光律师事务所律师。
上诉人烟台中简置业有限公司（以下简称中简公司）因与被上诉人赵忠山建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2013）福民一初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中简公司的委托代理人于文胜、宫梦露与被上诉人赵忠山及其委托代理人池作庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，本案诉争工程曙光名座二期（又称三同公寓二期）系烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司开发的房地产项目，该工程已于2006年竣工，并于2007年交付使用。2011年11月，烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司的企业名称变更为烟台中简置业有限公司。赵忠山主张中简公司开发的位于烟台市福山区高新产业园区曙光名座二期工程10号、12号楼，烟台市金厦建筑工程公司系施工单位，赵忠山系土建及安装工程的实际施工人，中简公司于2011年9月底已付工程款32000元，尚欠赵忠山工程款2639742.40元及利息。为证明上述主张，赵忠山提供如下证据：1、2004年2月8日，赵忠山与烟台市金厦建筑工程公司签订建设工程施工合同一份，约定赵忠山承包三同公寓二期10号、12号楼的土建及安装工程，开工时间为2004年2月8日，竣工时间分别为2004年12月30日、2004年9月15日，总工程款为12600000元。该合同有烟台市金厦建筑工程公司的印章及委托代理人李建签名、赵忠山印章及签名。2、2008年11月14日，中简公司（甲方）、烟台市金厦建筑工程公司（乙方）及赵忠山（丙方）就乙方所欠丙方曙光名座10号楼工程款相关事宜签订协议书一份，约定丙方同意以甲方所开发的曙光名座商品房抵顶工程款552786元，此款从乙方应付丙方工程款中扣除。该协议书有中简公司的印章及潘惠民签字、烟台市金厦建筑工程公司印章及李建签字、赵忠山印章及签字。3、2011年9月28日，对账单一份，载明：截止2011年8月6日，烟台开发区玉森房屋综合开发公司欠付赵忠山工程款共计人民币2671742.40元，其中曙光名座10号楼1613754.38元，12号楼710364.65元，二期室外道板铺装347623.37元。该对账单有鞠修同、潘惠民、李建及赵忠山的签名。4、曙光名座二期10号楼工程建设决算审查定案表一份，该定案表中建设单位为中简公司，施工单位为烟台市金厦建筑工程公司，此外建设单位意见处有中简公司印章及潘惠民签字，施工单位有李建及赵忠山签字，落款时间为2008年10月16日；曙光名座二期花岗岩道板、台阶工程建设决算审查定案表一份，该定案表中建设单位为中简公司，施工单位为李建，此外施工单位意见处有李建及赵忠山签名；曙光名座二期12号楼工程建设决算审查定案表一份，该表中建设单位为中简公司，施工单位为烟台市金厦建筑工程公司，此外建设单位意见处有潘惠民签字，施工单位有李建及赵忠山签字，落款时间为2008年10月16日。5、中简公司工商查询信息一宗，其中2011年10月28日聘任书一份，载明：根据烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司章程规定，免去潘惠民原总经理职务，聘任张官学为总经理。6、曙光名座10号楼电气安装清点交接单一份，该交接单中施工单位处有赵忠山签字，建设单位处有王景德、程忠国签字（赵忠山主张王景德、程忠国系中简公司工程部人员）；王景德向赵忠山出具收条一张，载明：今收到12号楼施工单位送来一套完整施工资料（含土建、安装）。经质证，中简公司对赵忠山提供的证据及主张均提出异议，认为中简公司不欠赵忠山工程款，也不应该支付相关利息。其中，中简公司对证据1建设工程施工合同的真实性不认可，认为中简公司不是该合同的主体，对此并不知情，且2004年2月6日，中简公司将涉案工程10号、12号等6个楼座发包给莱阳市中民安装建筑有限公司并签订了施工合同，即使合同是真实的，烟台市金厦建筑工程公司不具备相应资质，无权对外发包涉案工程，该合同是无效的。中简公司对证据2协议书的真实性不认可，认为即使该协议书是真实的，依据该协议书，应由烟台市金厦建筑工程公司履行支付赵忠山工程款的义务，中简公司与赵忠山之间无直接经济往来，此外，该协议书签订时烟台市金厦建筑工程公司已吊销营业执照。中简公司对证据3对账单的真实性不认可，认为从形式上看，该对账单没有中简公司印章，只有潘惠民在2011年9月28日的签字，而此时潘惠民已经不在中简公司，且没有中简公司授权，该对账单不能约束中简公司；从内容上看该对账单的内容不真实，一是主体不对，中简公司均是与烟台市金厦建筑工程公司结算，从未与赵忠山结算过，与赵忠山不存在合同关系，与赵忠山对账没有依据，二是数额不对，中简公司不欠烟台市金厦工程公司工程款，三是涉案工程已审查结算定案，但该对账单没有任何财务人员的签字。庭审中，中简公司对该对账单的实际形成时间及签字形成时间的先后顺序申请鉴定，但未在限定的期限内提供合格的检材。中简公司对证据4真实性提出异议，对定案表中的中简公司印章及潘惠民的签字不予认可，认为10号楼与12号楼的定案表系同一天形成，但是10号楼的定案表中有中简公司印章，而12号楼的定案表中却没有中简公司印章，不符合常理，在花岗岩道板台阶的定案表中没有建设单位签字。中简公司对两份定案表中潘惠民的签字系不同人签署申请鉴定，但是中简公司未在限定期限内提交书面鉴定申请及预缴鉴定费用。中简公司对证据5的真实性无异议，但是主张潘惠民实际离职时间早于聘任书中载明的2011年10月28日。中简公司对证据6的真实性不认可，理由是中简公司处无该收条及交接单中签字的工作人员。中简公司主张中简公司作为涉案工程的开发建设单位，将涉案工程在内的6座楼的土建及安装工程发包给莱阳市中民建筑安装有限公司；烟台市金厦建筑工程公司是施工单位；中简公司自2004年4月9日至2009年7月22日共向烟台市金厦建筑工程公司就涉案工程给付工程款15844379.54元；此外，涉案工程10号楼的外墙防水存在质量问题，中简公司为此支付维修费308178元。为证明上述主张，中简公司提供如下证据：1、2004年2月6日，中简公司与莱阳中民建筑安装有限公司签订建设工程施工合同一份，约定莱阳中民建筑安装有限公司承包三同公寓二期9号、10号、付9号、付10号、11号、12号楼的土建及安装工程，开工时间为2004年2月8日，竣工时间分别为2004年12月30日，总工程款为36000000元。该合同有中简公司与莱阳中民建筑安装有限公司的印章。2、烟台市金厦建筑工程公司出具的中简公司支付工程款收据一宗，总金额为15844379.54元。3、曙光名座二期10号楼外墙防水工程建设决算审查定案表一份，该表中建设单位为中简公司，施工单位为江苏艺博防水防腐工程有限公司，定案价值为308178元，此外建设单位意见处有中简公司印章及潘惠民、刘永浩签字，施工单位有江苏艺博防水防腐工程有限公司印章。2009年6月16日，中简公司与江苏艺博防水防腐工程有限公司就曙光名座二期工程10号楼外墙防水及涂料签订的外墙修补协议书一份。该协议书有中简公司印章及潘惠民签字，江苏艺博防水防腐工程有限公司印章及其代表人签字。（2012）烟仲字第427号烟台仲裁委员会裁决书一份，裁决结果是：中简公司支付江苏艺博防水防腐工程有限公司工程款92769.10元及逾期付款利息12761元。经质证，赵忠山对中简公司提供的证据及主张均提出异议。赵忠山对证据1的真实性不确定，认为涉案工程的实际施工人是赵忠山，对账单已证明赵忠山是实际施工人，且中简公司认可烟台市金厦建筑工程有限公司为施工单位，在赵忠山提交的协议书及对账单中均未体现莱阳中民建筑安装有限公司与涉案工程有任何联系。赵忠山对证据2的真实性无异议，但是中简公司应提交中简公司与烟台市金厦建筑工程公司应付工程款及已付工程款的证据。赵忠山对证据3的证明内容不认可，认为外墙修补协议与赵忠山无关，也无法证明系赵忠山施工问题导致外墙修补。除上述证据外，原、中简公司未提供其他证据。另查，烟台市金厦建筑工程公司已于2006年11月8日经工商行政部门核准吊销，法院限期中简公司提供烟台市金厦建筑工程公司的详细工商登记信息，但中简公司未提供，故对中简公司申请追加烟台市金厦建筑工程公司为共同被告的申请不予支持。原审法院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是中简公司是否欠付工程款，中简公司是否负有给付赵忠山欠付工程款的义务。首先，关于中简公司是否欠付工程款的问题。赵忠山提供了对账单予以证明。该对账单从形成时间上看，中简公司虽然在庭审中对该对账单的实际形成时间及签字形成时间的先后顺序申请鉴定，但未在限定的期限内提供合格的检材，故对其对该对账单实际形成时间的异议不应支持。
本院认为，该对账单的实际形成时间应以最后落款时间2011年9月28日为准。从潘惠民签字的效力上看，中简公司主张潘惠民的实际离职时间早于该对账单落款时间，但无证据证明，故对中简公司该异议主张不应支持。
本院认为，赵忠山提供的中简公司工商查询信息可以证明潘惠民于该对账单形成之日，仍任职中简公司经理；在该对账单中还有中简公司职工鞠修同及施工单位李建的签字认可；赵忠山提供的协议书、定案表及中简公司提供的定案表、外墙修补协议书，上述涉案工程的证据中也均加盖中简公司印章及潘惠民签字，故赵忠山有理由相信潘惠民对涉案工程相关事宜有代理权。因此，该对账单系赵忠山与中简公司的真实意思表示，合法有效，足以证明中简公司欠付工程款。其次，关于中简公司是否负有给付赵忠山欠付工程款的义务的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为中简公司主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，中简公司系涉案工程的发包人。赵忠山与中简公司在庭审中均认可烟台市金厦建筑工程公司为涉案工程的施工单位。赵忠山所提供的其与烟台市金厦建筑工程公司签订的建设工程施工合同、协议书及定案表，足以证明赵忠山系涉案工程的实际施工人。中简公司称已全额给付烟台市金厦建筑工程公司工程款，但未能提供足够的证据证明。因此，中简公司负有给付赵忠山欠付工程款的义务。关于诉讼时效的问题。依据赵忠山提供的对账单，双方于2011年9月28日进行对账，且赵忠山主张中简公司于2011年9月底已付工程款32000元，赵忠山于2013年9月25日诉至本院，并未超过法律规定的诉讼时效。中简公司主张本案超过诉讼时效，赵忠山丧失胜诉权，不予支持。关于利息的问题。依据赵忠山提交的对账单，双方于2011年9月28日对欠付工程款进行对账，但对利息未约定。中简公司至今未偿付欠付工程款，故利息应自2011年9月28日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，
本院认为，中简公司欠付赵忠山工程款2639742.40元事实清楚、证据充分，赵忠山要求中简公司给付欠付工程款及利息的主张，应予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年10月29日判决：中简公司于本判决生效后十日内给付赵忠山工程款2639742.40元及利息（自2011年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定给付期限届满之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27918元，保全费5000元，由中简公司负担。宣判后，上诉人中简公司不服，向本院提起上诉称，一、一审法院在没有查明中简公司是否欠付烟台市金厦建筑工程公司工程款、烟台市金厦建筑工程公司是否欠付赵忠山工程款的情况下，仅仅依照赵忠山提供的2011年9月28日对账单进行裁判，造成了一审判决认定事实错误。中简公司与赵忠山之间从无款项往来，不存在对账关系。2011年9月28日对账单无法得出实际欠款数额。
二、中简公司提供的烟台市金厦建筑工程公司收据，能够证明中简公司已支付烟台市金厦建筑工程公司工程款15844379.54元，赵忠山一审中认可后支付32000元，一审判决后中简公司又发现支付给烟台市金厦建筑工程公司工程款274000元。根据经过质证认可的结算定案表，中简公司应付工程款总额为16198924元。据此，中简公司未支付的工程款数额为48544.46元，中简公司只应在此范围内向赵忠山承担责任。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院查明事实发回重审或依法改判。
被上诉人赵忠山答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。本院
经审理查明的事实同原审。
本院认为，上诉人系涉案工程发包人，被上诉人系涉案工程实际施工人的事实清楚。被上诉人提交的2011年9月28日对账单，其中有上诉人和被上诉人原法定代表人潘惠民和工作人员鞠修同的签字，被上诉人以此证明上诉人欠付工程款数额的主张，证据充分，本院予以采纳。上诉人认为潘惠民、鞠修同的签字不能视为对欠款数额确认的主张，于法无据，本院不予支持。上诉人主张其仅应在48544.46元范围内对赵忠山承担责任的诉请，证据不足，本院不予采纳。综上，原审判决正确，依法应予维持。上诉人的上诉不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27918元，由上诉人烟台中简置业有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王云龙
审 判 员 樊 勇
代理
审判员 李 安
二〇一六年一月二十日
书 记 员 辛婷婷 微信公众号“”