山东省曹县人民法院民 事 判 决 书（2015）曹民初字第3630号
原告：程原军。委托代理人常彦军，山东君诚仁和律师事务所律师。委托代理人杨佳，山东君诚仁和律师事务所律师。
被告：曹县天威木艺有限公司，住所地曹县。
法定代表人：郭凤斌，执行董事。
被告：山东商都融资性担保有限公司，住所地曹县。
法定代表人：孙振涛，董事长。
委托代理人：王建中，山东汤都律师事务所律师。
原告程原军与被告曹县天威木艺有限公司（以下简称天威公司）、山东商都融资性担保有限公司（以下简称商都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由
审判员付建立适用简易程序，于2015年12月15日第一次公开开庭进行了审理，原告程原军及其委托代理人常彦军，被告商都公司委托代理人王建中到庭参加诉讼。于2016年1月15日第二次公开开庭进行了审理，原告程原军及其委托代理人杨佳，被告商都公司委托代理人王建中到庭参加诉讼。被告天威公司经合法传唤，两次均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告程原军诉称：其于2014年6月起为被告天威公司建设车间共计5740平方米，完工后结算，合同总价款216万元（含利润30万元），天威公司尚欠146万元工程款未付。2015年8月22日，其与二被告签订协议书一份，约定自协议签订之日起5日内被告天威公司偿还16万元，从次月起每月28日前偿还10万元，被告商都公司负连带担保责任。如不能按期偿还，其不放弃利润30万元。载止2015年11月2日，天威公司拖欠工程款10万元及利润30万元，以及违约金26000元，特诉请法院依法追回。庭审中，其变更诉讼请求为：二被告偿还工程款20万元及利润30万元，以及截止到2015年12月15日的违约金62000元。
被告商都公司辩称：为天威公司担保属实，但原告计算的违约金过高，且其承担的不是连带保证责任。被告天威公司未提供答辩意见。
经审理查明：2014年6月，原告承建被告天威公司的车间5740平方米，经双方结算，共计工程款216元，截止到2015年8月22日，被告天威公司尚欠工程款146万元。原告与二被告达成协议一份，载明：甲方（债权人），程原军，乙方（债务人），曹县天威木艺有限公司。丙方（保证人）山东商都融资性担保有限公司。三方共同确认以下事实：乙方车间共计5740平方米（包括地沟和车间回填、厨房建设）由甲方承建，合同总价款216万元（贰百壹拾陆万元），其中，甲方投入的成本为186万元（壹百捌拾陆万元），合理利润为30万元（叁拾万元）。工程于2014年6月动工，并如期完工，因乙方拖欠甲方工程款，一直未能竣工验收。经结算，截止到本协议签订之日，乙方共欠甲方工程款146万元（壹百肆拾陆万元），其中，甲方的成本116万元（壹百壹拾陆万元），合理利润30万元（叁拾万元）。本着诚实信用的原则，三方经平等协商达成以下协议并共同遵守：第一条，自本协议签订之日起，该工程视为竣工验收合格，甲方不再承担包括保修责任在内的任何责任。第二条，自本协议签订之日起五日内，乙方应归还甲方为该工程支付的成本16万元（壹拾陆万元）。从次月起，每月28日前，乙方应归还甲方为该工程支付的成本10万元（壹拾万元），直至拖欠的116万元（壹百壹拾陆万元）成本全部清偿。第三条，乙方如按本协议第二条的约定如期归还甲方为该工程支付的成本，甲方放弃向乙方主张30万元（叁拾万元）合理利润的权利。乙方如违反本协议第二条的约定，甲方保留向乙方主张30万元（叁拾万元）合理利润的权利，并有权自乙方违约之日起，以拖欠的成本和合理利润之和为基数，按年息（利率）24%为标准向甲方主张违约金。第四条，丙方作为保证人与乙方对以上债务承担连带责任。第五条，乙方每月用自己的生产经营利润向甲方归还本协议第二条约定的债务，如当月生产经营利润不足，差额由丙方借给乙方，乙方从次月生产经营利润中归还丙方。第六条，正常还款期间，在乙方未违约的前提下，甲方不得有任何阻碍乙方正常经营的行为，否则乙方有权暂停还款计划。第七条，三方可以签订书面补充协议，书面补充协议与本协议具有同等法律效力，任何一方的口头和其他非书面承诺，约定均属无效。第八条，本协议一式三份，三方各持一份，具有同等法律效力。落款为甲方程原军、乙方曹县天威木艺有限公司、丙方山东商都融资性担保有限公司，并加盖曹县天威木艺有限公司、山东商都融资性担保有限公司公章。协议签订后，被告天威公司于2015年8月28日偿还16万元，2015年10月30日偿还10万元，二次共计26万元。截至2015年12月15日，被告天威公司应偿还原告工程款46万元，尚欠20万元未按约定期限偿还。本院所确认的上述事实，有当事人陈述及协议书一份在卷为凭，业经庭审质证和审查，可以采信。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告因承建被告天威公司的车间工程应获得工程款216万元，双方已于2015年8月22日确认，并约定了支付期限，被告天威公司未按约定支付2015年11月28日前应付工程款20万元，构成违约，原告要求支付，本院予以支持。因被告天威公司未履行协议第二条之义务，故依据协议第三条之规定，放弃利润30万元之条件未成就，其要求被告天威公司一并支付利润30万元，本院予以支持。综上，被告天威公司应支付工程款及合理利润50万元。原、被告三方协议第四条约定被告商都公司作为保证人与被告天威公司对上述债务负连带责任，事实清楚，理解亦无歧义，原告请求被告商都公司承担连带保证责任，本院予以支持。
被告商都公司辩称根据协议第五条之约定，应承担一般保证责任，但第五条之约定并未显示一般保证之内容，故其抗辩无事实根据，不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息系法定孳息，亦系原告未如期受领工程款之损失，双方约定按“年息（利率）24%”计算违约金，其计算方法能够说明是以未按期支付工程款利息为违约金，该约定符合上述法律规定，本院予以支持。原告主张以130万元为基数计算违约金，但其中包含未到期之债，该主张于法无据，不予支持，应以实际违约之债为基数计付。协议第三条约定原告有权自被告违约之日起，以拖欠的成本和合理利润之和为基数，按年息24%为标准向被告主张违约金，依此计算，2015年9月28日前应偿还10万元未还，自次日起以工程款10万元及利润30万元为基数计算违约金，至2015年12月15日计77天，违约金为20252.05元（400000×24%÷365×77）；2015年10月28日前应偿还10万元，至2015年10月30日计2天，违约金为131.51元（100000×24%÷365×2）；2015年11月28日应偿还10万元，至2015年12月15日计17天，违约金为1117.81元（100000×24%÷365×17），综上，截止2015年12月15日，违约金共计21501.37元。依据上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，
判决如下：
一、被告曹县天威木艺有限公司支付原告程原军工程款50万元及违约金21501.37元，于判决生效后5日内付清。
二、被告山东商都融资性担保有限公司对上述第一项承担连带清偿责任。
三、驳回原告程原军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费9420元，减半收取4710元，保全费2385元，共计7095元，由原告程原军负担203元，被告曹县天威木艺有限公司、山东商都融资性担保有限公司负担6892元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审判员 付建立
二〇一六年一月二十日
书记员 李 维 微信公众号“”