河南省漯河市郾城区人民法院民 事 判 决 书（2015）郾民初字第00074号原告（反诉被告）黄永祥。委托代理人张学强，漯河市郾城区沙北法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）应丰雨。委托代理人陈惊涛，河南信鼎律师事务所律师。第三人漯河市鑫瑞建设工程有限公司。法定代表人宛伟，该公司总经理。委托代理人张茂义，该公司副经理。
原告黄永祥诉被告应丰雨、第三人漯河市鑫瑞建设工程有限公司（以下简称鑫瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法审理后于2014年7月15日作出（2011）郾民出字第00539号民事判决书，原告黄永祥、被告应丰雨均不服判决，向河南省漯河市中级人民法院提起上诉，河南省漯河市中级人民法院审理后于2014年11月25日作出（2014）漯民一终字第274号民事裁定书，裁定撤销本院判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）黄永祥及其委托代理人张学强、被告（反诉原告）应丰雨及其委托代理人陈惊涛、第三人漯河市鑫瑞建设工程有限公司的其委托代理人张茂义到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告黄永祥诉称：2004年6月10日，被告应丰雨以漯河市华中建设工程有限公司的名义承建了漯河市华东房地产公司开发的华东世纪城12＃楼、13＃楼、14＃楼的建设工程。2004年6月18日被告应丰雨将华东世纪城12＃楼工程分包给原告。后原告实际对华东实际城12＃楼进行了施工。华东世纪城12＃楼工程决算价款为1616102.27元，除去原告已经供支的费用、应付的材料款、被告应提取的管理费、税金，被告仍欠原告工程款331063.86元。后经原告多次催要，被告及第三人拒不支付剩余工程款，故诉至法院，请求：1、请求确认原、被告2004年6月18日签订的华东世纪城12＃楼建筑工程承包合同书无效。2、请求判令被告及第三人支付原告工程款100000元。3、本案诉讼费由被告承担。
被告应丰雨辩称：原告承包的12#楼工程决算价为1595416.16元，经核算，减去被告已经支付的工程款、原告借支的费用、应付的材料款、保险金、电费及应提取的管理费、税金等，被告不仅不欠原告任何款，原告反而欠被告153035.61元。
原告延期交工后，双方多次在一起对工程款进行核算，没有达成一致意见，被告要求原告进行最终核算，原告置之不理，现原告又起诉被告，继而酿成纠纷，责任全部在原告。原告的请求应依法驳回。第三人鑫瑞公司述称：该工程款承包给应丰雨了，工程款已拨付给项目部了，谁欠谁的款以字据为准，有公司监督核算。反诉原告应丰雨反诉称：2004年6月18日，反诉人与被反诉人签订《建筑安装承包书》一份，合同约定，由被反诉人承包反诉人承建的漯河市华东房地产公司的华东世纪城二期12#楼工程，2004年6月28日开工，2005年2月25日交工，工程每延期一天，按建筑单位规定的罚金的2倍加罚，并对工程价款及结算及质量约定等条款达成一致。现被反诉人先行起诉反诉人，要求反诉人支付工程款100000元，经核算，反诉人不仅不欠被反诉人的工程款，被反诉人反而欠反诉人工程款153035.61元（暂按57900元反诉），直到2005年7月2日才对其承包的工程交工。按照合同约定，其工程延长交工128天，按照建设单位与反诉人合同约定“日千分之二的违约罚金的两倍”，该工程款的决算价为1616102.27元，违约罚金总额应为413722.12元（3232.2元／天×128天），反诉人暂按100000元延期交工违约罚金进行反诉，同时保留对下余延期违约罚金的起诉权利。被反诉人交工后，双方多次在一起对工程款进行核算，没有达成最终的一致意见。反诉请求：1、依法判令反诉被告支付拖欠反诉原告的工程款54900元（暂定）及延期交工的违约罚金100000元（暂定）。2、反诉诉讼费由反诉被告承担。反诉被告黄永祥辩称：
一、被答辩人不是适格的反诉人，其无权就华东世纪城12#楼的工程问题提起反诉。
二、答辩人所称12#楼工程2005年7月2日交工不属实。
三、工期顺延是由天气、秋收、秋种顺延。
四、应丰雨无权扣押黄永祥实际施工的华东世纪城12#楼的工程款。
经审理查明：2004年5月27日，漯河市华中建设工程有限公司（后变更为漯河市鑫瑞建设工程有限公司）与漯河市华东房地产开发有限公司签订一份建设工程施工合同，合同约定：发包人漯河市华东房地产开发有限公司，承包方为漯河市华中建设工程有限公司，工程名称：华东世纪城12#、13#、14#住宅楼，工程内容：12#、13#、14#楼施工图纸及附件的土建、安装工程内容，资金自筹，工程承包范围：12#、13#、14#楼施工图纸及附件的土建、安装工程全部内容至交工。开工日期：2004年6月28日，竣工日期：2005年2月28日，合同工期总日历天数：240历天，延长的工期凭甲方认可的监理单位签证手续。合同价款肆佰柒拾柒万元整。2004年6月18日，甲方应丰雨与乙方黄永祥又签订了《建筑安装工程承包合同书》，合同约定：经公司研究，由甲方承揽的华东房地产开发有限公司华东世纪城12#楼工程，承包给乙方组织施工。工程名称：华东世纪城12#楼；工程造价、合同价款壹佰肆拾万元玖仟叁佰捌拾元正；承包范围：图纸及变更以内的土建水电安装；承包形式：包工包料，自负盈亏；付款办法：按施工单位与建设单位签订的工程款支付条款执行（注：第二次拨款扣5万元作为工程质量保证金）；结算办法：参照大合同结算办法；工程工期：2004年6月28日开工，2005年2月28日交工，日历工期240天。同时约定，甲方按工程款总价中的7%提取管理费和全部税金，工程工期提前不奖，延期一天，按建设单位规定的2倍加罚。应丰雨、黄永祥均在合同书上签了名字。合同签订后，黄永祥于2004年6月28日开始组织人员施工，期间，因天气、秋收等原因时有停工现象，2005年4月21日涉案的12#楼工程竣工验收。在庭审期间，本院组织原告（反诉被告）黄永祥、被告（反诉原告）应丰雨、第三人鑫瑞公司对本案的12#楼工程款进行了核算，被告（反诉原告）应丰雨认为对黄永祥的下列款项应从工程款中扣除：1、2004年8月13日借支200000元；2、10月27日借支450000元；3、2005年元月13日借支430000元；4、2005年2月4日借支110000元；5、2005年3月30日借支500元；6、2005年4月25日借支5000元；7、2005年5月20日借支10000元；8、2005年5月25日借支1000元；9、2005年3月24日借支4000元；10、2005年6月20日借支5000元；11、2005年9月21日借支20000元；12、2006年元月27日借支50000元；13、三笔款项50000元；14、监理下发整改罚款3000元；15、灰漆一桶570元；16、欠砖款27500元；17、应扣款1550元。共计1413120元。黄永祥对上述项目中第1、2、3项真实性无异议，但认为在该3项中扣除的75600元管理费、36861元税金过高、工程逾期罚款7000元、安全罚款10000元无依据，沙款50000元没有给票，对第4、5、6、7、9、10、12、13、15、17项无异议，对第8、11、14项有异议，认为本人未签字不是其借支款项。第16项砖款27500元双方均同意不再计算。以上事实有原、被告提供的《建筑安装工程承包合同书》、借据、华东世纪城12#楼黄永祥最终借支单汇总（编号为A）、建筑工程决算书等证据在卷佐证。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的……”。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位……”本案中，漯河市华东房地产开发有限公司与鑫瑞公司签订建设工程施工合同后，被告应丰雨又将华东世纪城12#楼分包给黄永祥个人施工，违反了上述法律规定，现原告黄永祥主张其与被告应丰雨所签订的建筑安装工程承包合同书无效，于法有据，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。……”本案中，根据应丰雨与黄永祥签订的《建筑安装工程承包合同书》第二条：“工程造价壹佰肆拾肆万玖仟叁百捌拾元正”之约定，故本案诉争的工程价款应按1449380元计算，原告黄永祥主张按华东房地产有限公司与鑫瑞公司对12#楼的工程决算款1616102.27元计算本案工程价款无法律依据，本院不予支持。根据庭审中的三方对黄永祥在该工程款中的开支项目的核算，黄永祥认为开支项目中的第1、2、3项费用中扣除的管理费和税金过高、7000元工期罚款及10000元安全罚款和50000元沙款不应扣除，
本院认为，双方签订的施工合同中约定按工程总价中的7%提取管理费和税金，则应提取的管理费税金应为101456.6元，但其在第1、2、3项中扣除了112461元（75600元管理费＋3681元税金），多扣除了11005元（112461元-101456.6元），应丰雨扣除工期罚款7000元、安全罚款10000元，未提供充分证据支持，本院不予认定；关于50000元沙款，双方均予以认可，应从工程款中扣除；对第4、5、6、7、9、10、12、13、15、17项，原告黄永祥无异议，本院予以认定；对第8项2005年的空气检测费用1000元、第11项2005年9月21日的水电工工资20000元、第14项监理下发整改罚款3000元，该三笔借据上均未黄永祥的签字，且黄永祥对此扣款也不予认可，故本院不予认定；对第16项砖款27500元，因双方均同意不再计算，本院予以认定。综上，涉案的12#楼工程款应扣除黄永祥的工程款项为1413120元-11005元（多扣管理费税金）-7000元（工期罚款）-10000元（安全罚款）－20000元（水电工工资）－3000元（整改罚款）－27500元（砖款）=1362115元，扣除该款项，被告（反诉原告）应丰雨仍欠原告（反诉被告）黄永祥工程款87265元（1449380元－1362115元）。原告黄永祥要求第三人鑫瑞公司支付工程款，
本院认为《建筑安装工程承包合同书》系黄永祥于应丰雨个人签订，未加盖有鑫瑞公司印章，且对账单及借支单均系黄永祥与应丰雨以个人的名义经手，故对原告黄永祥的该项诉请，本院不予支持。关于被告应丰雨的反诉请求，因未提供充分证据证明，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、确认2004年6月18日被告应丰雨与原告黄永祥签订的《建筑安装工程承包合同书》无效。
二、被告应丰雨于本判决生效后十日内支付原告黄永祥工程款87265元。
三、驳回原告黄永祥的其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告应丰雨的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，反诉费1700元，合计4000元，原告黄永祥负担300元，反诉原告应丰雨负担3700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漯河市中级人民法院。
审 判 长 张义敏
审 判 员 徐发文
人民陪审员 王艳霞
二〇一六年一月二十日
书 记 员 张洁琼 更多数据：