山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）烟民一终字第1303号
上诉人（原审原告）：张国正。
委托代理人：陈绍光，山东小光律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：烟台市建祥建筑安装工程有限公司。住所地：烟台市芝罘区幸福13村福呈街付*号。
法定代表人：于瑞祥，该公司负责人。
委托代理人：宫奇伟，山东三和德通律师事务所律师。
委托代理人：于志燕，山东三和德通律师事务所律师。
上诉人张国正因与被上诉人烟台市建祥建筑安装工程有限公司（以下简称建祥公司）劳动合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民劳初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2014年2月14日，张国正申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）请求建祥公司：1、支付克扣工资3705元、2、加班工资48553.57元；3、2012年1月8日至2012年2月20日期间和2012年10月2日至2013年3月15日期间的双倍工资58295元；4、支付解除劳动合同经济补偿金和18个月失业救济金计49768.96元；5、支付上述工资100%赔偿金177527.53元。2014年12月12日，仲裁委作出烟芝劳人仲案字烟劳人仲案字（2014）第95号裁决书裁决：1、建祥公司支付张国正2012年11月2日至2013年3月15日间未订立书面劳动合同二倍工资11400元；2、建祥公司支付张国正解除劳动合同经济补偿金1425元；3、支付张国正2012年12月因下雪未出工2天、2012年12月26日至12月31日6天、2012年12月26日上午半天及2013年3月15日共计9天半的工资902.50元。张国正不服裁决，诉至法院。庭审中，张国正将诉讼请求明确如下：1、建祥公司支付克扣工资1500元；2011年12月9日至2012年2月20日共73天、每天加班16小时加班工资48553.57元（含年休假）；2012年1月9日至2012年2月20日及2012年10月2日至2013年3月15日间的双倍工资55492.5元；2、建祥公司支付经济补偿金17698.30元及未提前30天通知解除劳动合同的代通知金17698.30元；3、支付上述工资100%赔偿金155745.20元；4、按每月900元支付12个月失业保险共计10800元、按每月450元赔偿其12个月在失业期间各种失业待遇5400元及医疗保险赔偿金16200元。庭审中，张国正主张2012年10月2日至2013年3月15日工资标准是每天95元、月工资为2850元，其对仲裁裁决的双倍工资的差额的计算方式和金额均无异议；建祥公司对仲裁裁决的双倍工资的金额及计算方式无异议，但认为与张国正间没有劳动关系，不应该支付上述款项。张国正提交了以下证据：1、2015年3月18日芝罘区社会劳动保险事业处出具的吴文军职工养老社会保险参保缴费证明一份，证明吴文军系建祥公司的职工。建祥公司对该证据没有异议。2、农村信用社莱山黄海路支行出具的银行卡历史交易明细一份，证明在2013年3月14日建祥公司职工吴文军告通过银行转账支付给张国正工资6734元。建祥公司表示，因该证据没有加盖银行章故对其真实性有异议。即使该证据是真实的，该转帐行为也是吴文军与张国正之间的个人往来，并非张国正主张的工资，该行为与其公司无关。原审法院根据张国正的调查取证申请从蓬莱市公安局潮水派出所调取的张国正、徐维江、耿国强、战争禹在2013年3月13日询问笔录五份。徐维江笔录内容：其于2012年7月6日到潮水机场工地务工至今。在2013年2月22日，其单位的项目经理宋国兴让他和姓张、姓盖、姓徐共四人到飞机场工地拉了30袋水泥，后交给了保管战争禹，他们几人均是建祥公司的，属于烟建十公司管理。耿国强笔录内容：其任蓬莱飞机场建祥公司车库项目部保管。在十几天前，其看见徐维江和宋国兴工地上一个工人搬了约二十袋水泥。战争禹笔录内容：其于2010年到建祥公司工作，2012年7月6日到潮水机场工地工作任保管至今。宋国兴承包建祥公司在机场车库工程，于青松承包建祥公司在机场塔台工程，其保管是耿国强。张国正笔录内容：其是建祥公司的职工，2013年2月，宋国兴让他和一个姓张的看门老头搬了烟建十公司的两包水泥放到宋国兴的车上；十多天前，他和徐维江、一个姓徐的工人还有一名不知名的工人共四人装了烟建十公司三十包水泥，当时耿国强过来止后再没装；第三次是今天上午六点半，宋国兴让他、一个姓张、一个姓宋、上次姓徐的工人和电工还有一个不知名的工作人员及张国正共六人将烟建十公司的一千个左右的卡子装车运到建祥公司工地上。张国正表示，张国正的笔录与建祥公司相关人员的笔录相互对应，能够证明张国正系建祥公司的员工，双方间存在劳动关系。建祥公司表示，蓬莱市潮水飞机场工地是烟建十公司总承包的，其公司从烟建十公司承包的车库建筑工程，徐维江、宋国兴、耿国强、战争禹四名工人都在车库建筑工地上。徐维江、耿国强、战争禹在潮水派出所做的笔录中没有提及张国正，更没有提及其是建祥公司的职工，张国正在潮水派出所所做的笔录只有说明其参与了盗窃，了解案情，张国正的上述行为与张国正是建祥公司职工没有必然联系。原审法院限期要求建祥公司提供其单位2012年10月2日至2013年3月5日的工资表、考勤表和原始财务凭证，至期，建祥公司不能提供。原审法院依据询问笔录、张国正与建祥公司的陈述笔录等认定上述事实。原审法院认为，（一）依据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录，（五）其他劳动者的证言。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负责举证”之规定，从法院调取的蓬莱市公安局潮水派出所调取的张国正、徐维江、耿国强、战争禹在2013年3月13日的笔录可以看出，在此时张国正与上述徐维江、耿国强、战争禹等人员是一起在建祥公司潮水机场的工地，再结合2013年3月14日建祥公司职工吴文军告通过银行转账支付给张国正转款6734元，而建祥公司对此不能作出合理解释，且建祥公司在法院限期内未能提供2012年10月2日至2013年3月的工资表、考勤表和原始财务凭证，故可推定建祥公司持有的证据不利于其主张，结合本案的实际情况，应认定张国正与建祥公司自2012年10月2日至2013年3月14日间存在劳动关系为宜。张国正与建祥公司对仲裁裁决的双倍工资数额及计算方式均无异议，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，建祥公司应支付给张国正2012年10月2日至2013年3月14日间未签订劳动合同的双倍工资11400元。张国正多诉部分的主张，不予支持。建祥公司的此项抗辩理由，不予采信。（二）张国正主张其与建祥公司自2011年12月9日至2012年2月20日期间存在劳动关系，因建祥公司予以否认，张国正在法院限期内未能提供相关证据，不予支持。张国正请求建祥公司支付2012年1月8日至2012年2月20日间未签订书面劳动合同的双倍工资和2011年12月9日至2012年2月20日加班工资48553.57元亦于法无据，不予支持。建祥公司的抗辩理由，于法有据，予以采信。（三）依据符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，张国正请求建祥公司应支付解除劳动关系经济补偿金于法有据，建祥公司应按张国正月工资2850元的标准支付张国正相当于半个月工资的解除劳动关系经济补偿金。张国正多诉部分的主张，不予支持。建祥公司的此项抗辩理由，于法无据，不予采信。（四）张国正主张建祥公司支付克扣工资1500元，因其在限期内未提供相关证据，不予支持。张国正主张建祥公司支付未提前30天通知解除劳动合同的代通知金17698.30元和上述工资100%赔偿金155745.20元的请求，均于法无据，不予支持。建祥公司的此项抗辩理由，予以采信。（五）张国正主张建祥公司支付带薪年休假工资、按每月900元支付12个月失业保险共计10800元、按每月450元赔偿其12个月在失业期间各种失业待遇5400元及医疗保险赔偿金16200元等请求未经仲裁程序，不予审理。综上所述，原审法院于2015年10月8判决：
一、烟台市建祥建筑安装工程有限公司支付张国正2012年10月2日至2013年3月14日期间未订立书面劳动合同二倍工资11400元。
二、烟台市建祥建筑安装工程有限公司支付张国正解除劳动关系经济补偿金1425元。
三、驳回张国正的其他诉讼请求。
四、驳回烟台市建祥建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。以上二至四项共计12825元，限烟台市建祥建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起10日内经法院履行。如果烟台市建祥建筑安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由张国正与烟台市建祥建筑安装工程有限公司各负担10元。宣判后，上诉人张国正不服，向本院提起上诉称，1，对克扣工资1500元，加班工资23797.5元。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条1项，4项的规定，其中第一，第四的有关凭证由用人单位负责举证。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条第二句的规定，张国正己向原审法院提供了存在劳动关系的证据，但建祥公司拒绝向法院提供，应由建祥公司承担不利后果。对于克扣工资，具体是：1，2012年冬，建祥公司安排张国正从高新区的海天雅筑到蓬莱飞机场工作，上午半天乘车去，属未干活，下午开始干，因而当天只记0.5个工，此后连续6天由公司高良欣工长记工，但在结工资时未予结算。2，在海天雅筑工作时的2012年12月，大雪，并且是周休息日，有两天无法干活。3，结算工资的当天，不仅未支付工资，而且指挥张国正从蓬莱飞机场坐出租车到公司总部花165元，由公司垫付，从张国正工资里扣。4，工地放年假张国正有32天安排看守工地，尽管全天24小时值班，却只给张国正80元／天，每天克扣15元。以上共计1500元［32×15＋165＋（0.5＋5.5＋2＋1）×95］=1500元。对于加班工资：海天雅筑和飞机场，定为95元／天，每天干活10个小时，从2012年10月2日到2013年3月14日，共计164天，出工133天。1.双休日，95天×133天÷7天／星期×2天×2倍=7220元。双休日的8小时外又加班2小时，应当另外支付2倍加班工资，计算为：95×133÷7×2×2×2÷8×2=3610元。2，法定节假日：国庆节的2，3两日，元旦1日，春节和清明4天，其中春节和清明全天24小时值班，95元／天×（2国庆＋1元旦）×3倍＋95×（3天春节＋1天清明）×24小时／天÷8小时／天×4倍（超过8小时综合计加班费）十95元／天×（2＋1）天×3倍×2小时／天另外加班÷8小时／天×1.5倍=5735.63元。3，工作日，工地放年假张国正有31天安排看护工地，全天24小时值班，减去周休日31÷7×2天，法定节假日5天（元旦春节清明）其他时间每天干活10小时，有2小时属于加班。95×（31-31÷7×2-5）×16÷8×1.5＋95×［133-（133-31）÷7×2-7-31］×2÷8×1.5=7231.87元。以上共计23797.5元（7231.87＋5735.63＋3610＋7220）。2，对于半个月经济补偿金的差额5518元和双倍工资的差额19987元。因原判决没有计入加班工资，因而应该补充相差的加班工资部分：其中双倍工资，应是总加班费减去第一个月即2012年10月2日至11月1日的加班费工资，其中10月2日至11月1日的加班工资为：法定节假日2天，10小时干活，2×3（1＋2／8×1.5）=8.25天，周休日31÷7×2（1＋2／8×1.5）=24.36天，工作日：（31-2-31÷7×2）×2÷8×1.5=7.5天。以上共计标准工7.5＋24.36＋8.25=40.11天，计算加班工资40.11×95=3810.45元。总加班工资减去2012年10月2日至11月1日的加班工资：23797.5-3810.45=19987元。对于半个月经济补偿金的差额，应是总工资减去第一个月的工资除以5再乘以1／2，计算为：（基本工资＋加班工资）÷5÷2=（14250＋23797.5＋19987＋11400）÷10=6943元减去己判决的1425元，应补差6943-1425=5518元。3，对额外一个月工资：即2月份的工资，仅以平均计算，则总工资÷5，69430÷5=13886元。4，对总工资100%赔偿金77513.5元。克扣1500＋加班费23797.5＋经济补偿金补差5518＋1425己判经济补偿金额外一个月工资13886＋11400元己判双倍＋19987双倍补差=77513.5元。5，带薪年休假工资和赔偿金1867.8元。法律依据：《职工带薪休假条例》5条3项：…单位应当按该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。7条：…除支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；…职工申请人民法院强制执行。《企业职工带薪年休假实施办法》5条2项…剩余日历天数÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数。11条2项…按实际月份计算平均工资。12条应当支付未休年休假报酬。计算方法为：5天／年÷12个月／年×5个月×［（300-100）%＋300%］×300元／月÷21.75／月=1867.8元。年休假的计算，因为应支付3倍的工资，但是只支付了基本工资（300-100）%但仍应支付300%的赔偿金，因而（300-100）＋300%（赔偿），对这个问题法律规定立法精神请求二审法院合并处理。6，失业保险综合赔偿金16200元，法律依据：实施社会保险法若干规定第19条：用人单位在终止或者解除劳动合同时拒不向职工出具终止或者解除劳动关系证明，导致职工无法享受社会保险待遇的，用人单位应当依法承担赔偿责任。因申请劳动仲裁时还没有到依法15天的期限，就没有提出，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条的规定，为减轻当事人另行向劳动监察投诉的讼累的立法精神请求二审法院依法处理。7，对诉讼期间发生的误工费2600元，文印费200元，律师费3000元，车票费，住宿费，生活费用支出是诉讼中，之前无法预测到，请求二审法院依照《民事诉讼法》74条的立法精神支持。请求：撤销原判决第三项，改判为建祥公司向张国正支付：1，克扣工资1500元，加班工资23797.5元；2，半个月经济补偿金差额5518元，双倍工资差额19987元；3，额外一个月工资13886元；4总工资100%赔偿金77513.5元；5，带薪年休假工资和赔偿金1867.8元。6，失业保险综合赔偿金16200元；诉讼期间发生的一切费用（误工费2600元，文印费200元，法律服务费3000元，案件受理费，车费住宿费生活费据实支付。）二审庭审中，带薪年休假工资应为990元，之前计算有误。
被上诉人建祥公司答辩称，张国正与建祥公司不存在劳动关系。张国正属于流动性强的农民工，建祥公司对张国正的诉讼请求均不予认可。张国正要求支付克扣工资及加班工资，一审庭审过程中，法庭限期张国正提供相关证据，张国正未能提供。张国正要求支付半个月的经济补偿金差额和双倍工资差额，张国正在一审中对于所谓的加班费未能提供证据，不存在差额问题。张国正关于额外一个月工资13886元及总工资100%赔偿金77513.5元的诉讼请求没有法律依据。即使双方存在劳动关系，张国正关于带薪年休假工资和赔偿金的请求也没有依据。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第3条，职工连续工作满12月以上的享受带薪年休假，张国正主张2012年10月2日至2013年3月15日在建祥公司工作，按照其自己的陈述，其工作时间不足六个月。因此，张国正不符合发放带薪年休假条件。张国正的主张没有法律依据。张国正所谓的赔偿金也不能成立。关于失业保险综合赔偿金，双方不存在劳动关系，且失业保险综合赔偿金未经仲裁审理，失业保险不属于法院的审理范围，所以张国正的上诉请求不成立。关于张国正主张的各项费用也没有依据。另外，张国正主张的各项费用的计算方式混乱，不足采信。本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，综合本案的各项证据，原审法院认定张国正与建祥公司2011年12月9日至2012年2月20日期间存在劳动关系正确。张国正主张其被安排加班及建祥公司克扣工资，建祥公司不予认可，张国正也未能在原审法院限定的期限内提供证据予证实，原审法院对张国正该部分请求不予支持正确。依照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款的规定，原审法院按照2850元每月的工资标准判令建祥公司支付张国正未订立书面劳动合同二倍工资及经济补偿金，并无不妥。张国正主张建祥公司支付其未提前30天通知解除劳动合同的代通知金、总工资100%的赔偿金，于法无据，不应支持。张国正关于建祥公司支付年休假工资和赔偿金、失业保险综合赔偿金、误工费、文印费、法律服务费、车费、住宿费、生活费等请求未经仲裁程序，本院对之不予审理。综上，上诉人张国正的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张国正负担。本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 陈晓彦
审判员 吴继辉
二〇一六年一月二十日
书记员 林重霄 更多数据：搜索“”来源：