湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂黄冈中民三终字第00223号
上诉人（原审被告）：程云鹤，男，1979年5月3日出生，汉族，湖北省浠水县人，个体工商户，住湖北省浠水县。
委托代理人：程凌霞，女，1976年7月28日出生，汉族，湖北省浠水县人，无业，现住湖北省黄石市黄石港区,系程云鹤的姐姐。代理权限为特别授权，即承认、放弃、变更诉讼请求、代为调解。和解，代收法律文书。
委托代理人：胡新文，湖北功竞元律师事务所律师，代理权限为特别授权，即承认、放弃、变更诉讼请求、代为调解。和解，代收法律文书。执业证号：14211200110258253。
被
上诉人（原审原告）：茆云，男，1947年7月19日出生，汉族，湖北省武汉市人，退休工人，户籍所在地为武汉市水上地区，现住湖北省浠水县。
委托代理人：谢中秋，湖北华浩诚信律师事务所律师。代理权限为特别授权，即承认、放弃、变更诉讼请求、代为调解。和解，代收法律文书。执业证号14211201410628830。
被
上诉人：綦时付，男，1953年9月10日出生，汉族，湖北省浠水县人，务农，现住湖北省浠水县。
上诉人程云鹤为与被上诉人茆云、綦时付提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2014）鄂浠水民初字第01676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月10日立案后，依法组成由
审判员杨静担任
审判长，
审判员倪志勇、朱卫三人组成的合议庭，于2015年12月8日公开开庭审理了此案。上诉人程云鹤的委托代理人程凌霞、胡新文、被上诉人茆云委托代理人谢中秋到庭参加诉讼。被上诉人綦时付经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，程云鹤自2013年3月开办云祥包装厂，企业类型为个体工商户，经营范围为纸箱加工、禽蛋包装销售。当有禽蛋包装（蛋托）到厂时，程云鹤一般通知綦时付，由綦时付招集人员前来搬运，搬运完成后，由参与搬运的人员按工作量分配工资。参与搬运者由零散人员组成，并不固定。搬运范围主要是将禽蛋包装搬进仓库内指定的地点堆放。2014年6月4日上午，因有禽蛋包装到厂，程云鹤遂联系綦时付由其找人搬运，后綦时付遂联系茆云及其他三名人员进行搬运。搬运过程中茆云从蛋禽包装堆上跌落到地上致伤，后被送往医院治疗，程云鹤为茆云垫付医疗费2.5万元。同时查明，茆云伤后于2014年6月4日在同济医院住院治疗18天，被诊断为重型颅脑损伤，右侧额顶颅内血肿；后于2014年6月22日转往浠水县人民医院治疗9天，诊断为重型颅脑损伤术后治疗；2014年10月3日再次在同济医院治疗13天，入院诊断为颅骨缺损。茆云出院后，自行委托黄冈博林司法鉴定所对其伤情进行鉴定。2014年10月24日该司法鉴定所对茆云的伤情出具如下鉴定意见：1、茆云伤残程度为九级；2、后续治疗费为2000元；3、误工时间为伤后180日；4、护理期限评定为3个月。在审理过程中，茆云的伤情于2015年5月21日经黄冈楚剑司法鉴定所重新鉴定，鉴定意见为：被鉴定人茆云的伤残程度为九级；误工损失日为180日；护理期限为90日。茆云对该重新鉴定意见没有异议；程云鹤对该鉴定意见中的误工损失、护理时间提出异议，认为茆云已年过60岁，且有退休工资，不应有误工费，护理时间过长。另查明，2014年湖北省城镇居民的人均可支配收入为22906元／年，居民服务行业工资为26008元／年。原审认为，本案争议焦点有三点：
一、茆云与程云鹤、綦时付间是何法律关系;二、茆云的损失应当由谁承担，如何承担；
三、茆云主张的赔偿项目和数额是否符合相关规定。关于争议焦点一，茆云主张其与程云鹤间存在劳务关系；程云鹤主张其与綦时付间是承揽关系，其与茆云间不存在劳务关系、茆云与綦时付间是雇佣关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”该法条已明确界定了承揽合同的定义和承揽合同的主要种类。在承揽合同中，定作人所需要的不是承揽人的单纯劳务，而是其物化的劳务成果。也就是说，承揽人完成工作的劳务只有体现在其完成的工作成果上，与工作成果相结合，才能满足定作人的需要。关于本案中的搬运行为性质，从茆云和程云鹤提供的证人证言来看，綦时付应是根据程云鹤的授权、指示而召集茆云和其他人员一起为程云鹤搬运货物，搬运人员提供的是单纯的劳务并不提供能够物化的劳动成果；搬运人员的力资费由綦时付集中领取再按人头转付给茆云等人，而不是领取承揽合同款并扣除利润后再另行与其他人结算，故程云鹤与綦时付间不是承揽关系。綦时付召集茆云等人进行搬运是根据程云鹤的委托所为，其自身亦参与搬运，在搬运活动中与其他搬运人员的地位平等，相互之间不具有隶属关系，故茆云与綦时付间不存在雇佣关系；茆云为程云鹤搬运蛋托提供的是单纯的劳务，程云鹤作为蛋禽包装的所有人亦是接受劳务方，双方间系劳务关系。关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，茆云为程云鹤提供劳务，程云鹤应当确保其人身安全；作为接受劳务的一方，程云鹤应当对茆云因伤的损害承担相应赔偿责任。茆云作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中亦应充分注意自身安全，因自身过失从包装堆上跌落受伤，对自己所受到的损害应自负部分责任；另外，茆云从事搬运时已年满67周岁，从事搬运明显与其年龄和体力不相适应，其年龄原因与本案损害结果具有一定的因果关系，亦应承担相应责任。故对程云鹤提出茆云受伤其自身有重大过错的辩解意见，部分予以采纳。综合考量双方在提供劳务者受害事件中的过错程度，酌定程云鹤承担茆云损失的65%，其余35%损失由茆云自行承担。綦时付与茆云间不存在法律关系，不需承担责任。关于争议焦点三，茆云主张医疗费125869.26元，程云鹤对发票金额及用药清单的真实性无异议，但提出用药清单中有部分药物不是用于治疗脑部损伤而是用于治疗心脏及营养，其中有氨基酸注射液9支共计1202.40元、磷酸肌酸钠针32支共计2320元等，不应计入本次损失。原审法院查阅茆云病情诊断及诊疗记录，其入院诊疗项目均为治疗脑部损伤。诊疗方案是由专业医生所制定，医生在专业范围内开具处方和用药并无不妥，綦时付未提供证据抗辩，茆云提交的四份医疗费单据真实合法，对以上费用予以认定，确定茆云的医疗费为125869.26元。黄冈楚剑司法鉴定所对茆云伤情重新作出的鉴定意见予以了认定，可依据其意见计算有关损失。关于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年。根据该司法鉴定意见，茆云之伤构成九级伤残，因其系城镇户口，其主张按照城镇标准计算伤残赔偿金符合法律规定。茆云主张残疾赔偿金91624元（22906元／年×20%×20年），因茆云受伤时已年满67周岁，故该主张不予全部支持，其伤残赔偿金只应计算13年金额为59555.6元（22906元／年×20%×13年），程云鹤提出不应计算伤残赔偿金的辩解意见无法律依据，不予以采纳。关于护理费，茆云主张按160天计算为11360元（26008元／年÷365天×160天），因重新鉴定意见护理时间为90日，故护理费用应按照2014年湖北省居民服务业平均工资标准计算，其护理费应为6412.93元（26008元／年÷365天×90天）。关于茆云主张的误工费18480元（30599元／年÷365天×220天），因误工费是赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的误工时间内因无法从事正常工作而实际减少的收入，茆云系退休工人，有退休工资，其受伤期间的合法收入并未减少，且其未提供从事符合政策和法律规定的第二职业退休工资减少的证据，加之茆云在退休后不是相对固定的从业人员，故对茆云的该项请求不予支持，对程云鹤关于鉴定意见中的误工损失时间的异议理由予以采纳。关于后续治疗费，茆云主张2000元，但未提供依据，不予支持。关于交通费，茆云主张3500元，但其提供的票据均不能证实乘车人员、乘车时间及区间，綦时付不予认可，依法不能全部认定；其交通费应根据茆云及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用进行计算，根据茆云住院就医情况，酌定为2000元。关于茆云主张的其他损失：营养费2000元（50元／天×40天）、司法鉴定费2000元、住院伙食补助费2000元（50元／天×40天），均有事实依据且符合法律规定，予以认定。依上述，对茆云的损失核准为：医疗费125869.26元、护理费6412.93元、残疾赔偿金59555.6元、住院伙食补助费2000元、营养费2000元、交通费2000元、司法鉴定费2000元，以上共计199837.79元。被告程云鹤应承担65%的赔偿责任，即为129894.56元（199837.79元×65%）。关于精神抚慰金，茆云因提供劳务受伤构成九级伤残，精神上遭受一定的打击而主张精神损害抚慰金，依法应当支持，但其主张5000元的金额过高，因茆云对损害事实和损害后果的发生有过错，依法可以根据其过错程度减轻程云鹤的精神损害赔偿责任，考量茆云伤残程度及本地实际情况，酌定精神抚慰金为3000元。依此及前述，程云鹤应赔偿茆云因提供劳务受伤造成的各项损失共计132894.56元，在抵扣其已为茆云垫付医疗费用2.5万元后，还应赔偿茆云损失107894.56元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：
一、程云鹤赔偿茆云茆云因受伤造成的损失共计107894.56元，限于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回茆云的其他诉讼请求。
上诉人程云鹤不服原审判决，向本院上诉称：
一、原判认定主体错误。程云鹤为个体工商户，在工商部门登记字号为浠水县云祥包装厂，根据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，应该以该字号为当事人，同时注明字号经营者的基本信息。
二、原判案由错误。程云鹤与綦时付之间是承揽关系，綦时付与茆云等从事禽蛋包装的人员之间成立合同承揽关系，与茆云之间没有提供劳务或雇佣关系。
三、本案认定事实错误。1、根据本案查明的事实，被上诉人綦时付从上诉人处承揽的下蛋托事务，符合承揽关系的特征，被上诉人綦时付与上诉人之间存在的是承揽关系。被上诉人綦时付与被上诉人茆云及案外人綦中云、李香琴、翟丽琼、张以兰、李敬军之间共同从事下蛋托承揽，平均分配报酬，七人之间形成合同承揽关系。2、对于被上诉人茆云的医药费中部分不是治疗头痛的费用原审法院并未释明是否进行鉴定，对被上诉人茆云的所有费用全部认定有误。3、上诉人已经支付被上诉人费用29073元，原判只认定25000元，属于事实的错误认定。4、上诉人与被上诉人不存在劳务关系，原判认定上诉人承担65%的责任明显错误。上诉人作为定作人不存在定作、指示、选任上过失，对于合伙承揽人之一的被上诉人茆云造成的自身损害，上诉人依法不应承担赔偿责任。
四、由于原判的案由认定错误，导致法律关系认定错误，同时适用法律错误。本案应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条等规定。故程云鹤请求本院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人茆云答辩称：本案主体适格，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿，判决恰当，请求二审驳回上诉人上诉请求。被上诉人綦时付未提交书面答辩意见。二审中上诉人与被上诉人均无新证据提交。本院二审查明，原审查明的事实属实。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原审认定主体是否错误？2、程云鹤与茆云之间是何种法律关系，茆云与綦时付之间是何种法律关系？3医药费认定是否错误？4、程云鹤支付给茆云的费用是否认定错误？关于原审认定主体是否错误的问题。程云鹤主张按照《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”其并不是本案适格的被告。该司法解释是2015年2月4日起施行，而茆云起诉时间为2014年11月7日，该规定对此前的行为并无溯及力，因此诉讼主体的认定适用于起诉时的法律规定，原审法院将ＸＸ鹤列为被告并无错误。关于程云鹤与茆云之间是何种法律关系，茆云与綦时付之间是是何种法律关系的问题。茆云主张其与程云鹤间存在雇佣关系；程云鹤主张其与綦时付间是承揽关系，其与茆云间不存在劳务关系，茆云与綦时付间是雇佣关系。根据本案查明的事实，綦时付、茆云及其他的搬运人员没有口头约定和签订书面协议，但他们均是从事同一工作，报酬也是按各自的工作量分摊，綦时付集中领取再按参与人数转付给茆云及其他搬运人员，而不是领取承揽合同款并扣除利润后再另行与其他人结算，故程云鹤与綦时付间不符合承揽关系的法律特征，系劳务关系。綦时付召集茆云等人进行搬运是根据程云鹤的委托，其自身参与搬运，与其他搬运人员的地位平等，不具有隶属关系，故茆云与綦时付之间不存在雇佣关系；茆云与其他搬运人员在程云鹤指定的工作环境和提供的工作条件下工作，程云鹤要求的是完成蛋禽包装的搬运工作，并非要求茆云等人通过劳动形成的工作成果，且无完成期限的约定。茆云为程云鹤只是提供单纯的劳务，程云鹤是作为接受劳务方，程云鹤与茆云之间符合劳务关系的法律特征，系劳务关系。
三、关于对医药费认定是否错误的问题。程云鹤对医药费用发票金额及用药清单的真实性无异议，但主张用药清单中所花费的氨基酸注射液、磷酸肌酸钠针等药物不是用于治疗脑部损伤而是用于治疗心脏及营养，不应计入本次损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性有异议的，应当承担相应的举证责任。”根据茆云病情诊断及诊疗记录，其入院诊疗为治疗脑部损伤。诊疗方案及用药是由专业医生所制定和开具处方。程云鹤未能提供证据证实存在异议的药品是用于非治疗茆云脑部损伤，且茆云提交的医疗费用单据真实、合法，对上述费用应予以认定。故程云鹤的上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于程云鹤支付给茆云的费用是否认定错误的问题。程云鹤主张其垫付了29073元，茆云只认可收到25000元，因程云鹤对主张的事实没有提交相关证据证实，原审法院对该费用的认定并无错误。故程云鹤的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。处理恰当，依法应予以维持。据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费965元，由程云鹤负担。本判决为终审判决。
审判长 杨 静
审判员 倪志勇
审判员 朱 卫
二〇一六年一月二十日
书记员 刘延超 搜索“”