山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）德中商终字第433号
上诉人（原审被告）：高振刚。
委托代理人：盖晓华，山东九公律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：殷全和。
委托代理人：ＸＸ俭，新乐市法律援助中心律师。
上诉人高振刚与被上诉人殷全和因买卖合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2015）乐商初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人高振刚的委托代理人盖晓华，被上诉人殷全和及其委托代理人ＸＸ俭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院审理查明，2014年3月、4月间，原、被告双方签订二手车买卖合同，双方约定，原告殷全和将挂靠在乐陵市长安物流运输有限责任公司的车牌号为鲁N×××××、鲁N×××××挂重型集装箱半挂车卖予被告高振刚，车辆价款为216787元，双方还约定了支付时间、方式、过户、交付及风险承担、权利义务、违约责任等事项。被告高振刚认可已收到涉案车辆，主张二手车买卖合同是双方自愿签订的，但认为合同价款应由三部分组成，一是给付殷全和的现金5万元，二是殷全和欠兴盛公司的149787元，三是替殷全和偿还长安公司的17000元。因为把殷全和的在兴盛公司的债务转移给被告高振刚，所以车价款出现了787元的零头数额。因殷全和不配合过户尚欠车价款17000元。被告高振刚认为合同已经履行，原告殷全和要求解除合同没有法律依据和事实依据。原审法院认为，双方争议的焦点问题是：被告高振刚是否已交付购车款？原告殷全和要求解除买卖合同是否有法律和事实依据？原、被告签订的二手车买卖合同是双方真实意思表示，符合法律规定，本院予以确认。被告已认可收到涉案车辆，但被告提交的证据复印件不能证明已将购车款交付给原告。根据被告的申请，本院依法调取了（2014）年乐商初字第655号卷宗，合议庭认真审查了被告在该案中所提交的证据复印件，认为均不足以证明被告已将购车款交付于原告，故对被告的主张不予采信。因被告不能提供已经履行合同、给付购车款的证据，被告已经违约，原告要求解除二手车买卖合同符合法律规定，本院予以支持。被告主张原告诉请解除合同没有法律依据，原审法院认为，《合同法》第九十六条虽然规定了解除合同的程序，但未规定原告向法院诉请解除合同必须先履行通知义务，即未规定履行通知义务是原告向法院提出解除合同请求的前置程序。因此，原告有权诉请法院解除合同。原告要求被告赔偿给其造成的经济损失，但未提供证据，故对其请求不予支持。关于本案的程序问题，1、被告诉讼代理人认为本案可按撤诉处理，理由是原告未到庭，而实际情况是原告在开庭时迟到。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定，“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理…”，此处是“可以”而非“应当”，因此，本院另行确定开庭时间继续审理本案符合法律规定。2、被告诉讼代理人称被告高振刚没有收到开庭传票。本院已于2015年6月19日依据被告高振刚填写的“送达地址确认书”向其邮寄了开庭传票，邮政部门在“改退批条”中注明“单位拒收”、“收件人电话说不是本人”，以上情况表明，被告高振刚对法院向其邮寄开庭传票是明知的，拒收是故意的，根据相关法律规定应视为已送达。被告委托代理人称“恕代理人不到庭…”，可见其对开庭时间是知情的。被告高振刚拒不到庭参加诉讼，属于对自己诉讼权利的放弃，应承担对自己不利的后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律之规定，判决：
一、解除原告殷全和与被告高振刚签订的二手车买卖合同。
二、被告高振刚于本判决生效之日起十日内将鲁N×××××、鲁N×××××挂重型半挂牵引车返还给原告殷全和。
三、驳回原告其它诉讼请求。
上诉人高振刚不服原审判决上诉称：
一、一审程序违法。（一）本案第一次开庭不按撤诉处理违反法律规定。（二）一审法院“另行确定开庭时间继续审理本案”不符合法律规定。（三）第二次开庭，上诉人因没有收到传票而未到庭，一审法院强行判决违反法律规定。（四）一审法院视为开庭传票已送达是错误的。（五）一审法院第二次开庭存在明显的违法情节。1、违反民诉法和民诉解释的情节；2、违反行政法规和地方法规的情节。综合以上五点，一审法院第一次开庭，原告无故不到庭，依法可按撤诉处理，76天后又第二次开庭，没有法律依据。第二次开庭上诉人因没收到开庭传票而未到庭，一审法院缺席判决，属适用法律上不平等；且不符合民诉法一百零九条之规定；第二次开庭存在违法情节。据此，上诉人请求二审法院发回一审法院重审。
二、一审法院认定事实错误，敬请二审法院查明事实，依法改判。1、二手车买卖合同是夏文利介绍签订的。2、二手车价格是夏文利与殷全和商定的。3、上诉人已付车款199787元，只欠殷全和17000元。4、涉案汽车已移交公司，上诉人已离开公司。5、关于起诉状。被上诉人是撤诉后第二次起诉的，第一次起诉的事实与理由是被逼无奈情况下签订的买卖合同，车价款与实际价格过于悬殊，本次起诉的事实与理由是银行下班支不出款，两次起诉理由不同。实际情况是殷全和收到5万元汇款后，随即签订了二手车买卖合同，迟迟不交车，公司副总张汝武找到殷全和，殷全和才把汽车开到公司，把行驶证等证件交给张总。因149787元抵车款和已付5万元，根本不存在银行支款，被上诉人没见到上诉人，证件和车钥匙是张总转交给上诉人的。综上，夏文利与殷全和商定好价格、欠款冲抵车款和付5万元现金后，公司才和上诉人签订协议的，被上诉人才签订的合同。因被上诉人不配合汽车过户，上诉人欠被上诉人17000元。根据协议上诉人已把汽车交于公司，上诉人已离开公司。被上诉人两次起诉的理由均不符合实际。一审法院认定上诉人未交车款系认定事实错误。请二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人殷全和答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人所述不是事实，开庭时间地点上诉人是明知的，法院按照上诉人确认的地点邮寄开庭传票，上诉人拒收就应当视为送达。如果上诉人变更地点应当及时通知法院，没有通知应当视为送达。被上诉人不存在债务，也没有指定任何人打款，也没有收到任何款项，因此说上诉人上诉理由不成立，应该维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。本院审理查明，上诉人高振刚与被上诉人殷全和约于2014年3、4月份签订的《二手车买卖合同》。合同第二条约定，车辆价款为216787元。过户手续费（包含税费）由买方（即上诉人高振刚）承担。本合同签字生效时买方一次性将车款216787元支付给卖方（即被上诉人殷全和）。上诉人高振刚认可收到汽车。上诉人高振刚认为现欠被上诉人殷全和17000元购车款，但对于其主张已经支付的199787元，并未提供充分证据。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩，归纳本案双方争议的焦点：
一、一审程序是否违法？二、一审法院判决解除上诉人高振刚与被上诉人殷全和之间签订的二手车买卖合同，上诉人高振刚返还半挂牵引车是否有法律及事实依据？关于焦点问题一：一审程序是否违法？一是上诉人高振刚上诉称原审法院第一次开庭不按撤诉处理违反法律规定。原审法院第一次开庭原审原告未到庭，原审法院应按撤诉处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理…”，根据本条规定，并非必须按照撤诉处理，原审法院根据本案具体情况另行确定开庭时间继续审理该案并不违反法律规定。二是上诉人主张原审第二次开庭没有收到开庭传票。原审法院于2015年6月19日依据被告高振刚填写的“送达地址确认书”向其邮寄了开庭传票。特快专递按照上诉人高振刚所确认的电话及地址进行投递，根据投递员在改退批条上的注明，收件人高振刚所留电话称不是本人，所留地址为单位，单位拒收。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达变更地址未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”故本案中，开庭传票应视为已经送达。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十一条之规定：“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决”。故一审法院按期开庭符合法律规定，一审程序合法。关于焦点问题二：一审法院判决解除上诉人与被上诉人之间签订的二手车买卖合同，高振刚返还半挂牵引车是否有法律及事实依据？上诉人主张已付购车款199787元，只欠被上诉人余款17000元。购车款199787元，其中冲抵被上诉人殷全和与山东省兴盛商贸有限公司的债务149787元，汇款至被上诉人殷全和指定账户5万元。二手车买卖合同的当事人系上诉人高振刚与被上诉人殷全和，因合同并未约定冲抵债务的事项，且被上诉人殷全和不认可冲抵的支付方式，故不能在本案中将欠款予以冲抵。汇款的5万元打至夏清秀的账户，上诉人高振刚无证据证明该账户为被上诉人殷全和的指定账户。故上诉人高振刚主张已付款199787元证据不足，本院不予支持。被上诉人殷全和原审直接起诉解除合同，原审法院向上诉人高振刚送达民事起诉状等诉讼材料时即视为将解除合同的表示通知上诉人高振刚，被上诉人殷全和已经履行了解除合同的通知义务。对于双方是否解除合同存在的异议在本案已进入了实体审理，上诉人高振刚不履行付款义务已经构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款的规定，本案符合法定解除的情形。一审法院判决解除上诉人与被上诉人之间签订的二手车买卖合同，上诉人高振刚返还半挂牵引车并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4552元，由上诉人高振刚负担。本判决为终审判决。
审 判 长 任运通
代理
审判员 杨 科
代理
审判员 宋珊珊
二〇一六年一月二十日
书 记 员 王佳玲 来自