辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）盘中民终字第00316号
上诉人（原审原告反诉被告）：中国化学工程第九建设公司（以下简称九建公司），住所地辽宁省盘锦市双台子区。
法定代表人：胡家兴，该公司总经理。
委托代理人：戚文腾，辽宁长风律师事务所律师。
委托代理人：于千平，辽宁长风律师事务所律师。
上诉人（原审被告反诉原告）：盘锦浩业化工有限公司（以下简称浩业公司），住所地辽宁省盘山县。
法定代表人：徐波，该公司董事长。
委托代理人：叶君，该公司职员。
委托代理人：解学国，辽宁双兴律师事务所律师。原审原告中国化学工程第九建设公司与原审被告盘锦浩业化工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，前由盘山县人民法院于2015年8月27日作出（2013）盘县民一初字第00916号民事判决。宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。上诉人中国化学工程第九建设公司的委托代理人戚文腾、于千平和上诉人盘锦浩业化工有限公司的委托代理人叶君、解学国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：2012年9月13日，原告（反诉被告）九建公司与被告（反诉原告）浩业公司签订了《建筑工程施工合同》，本诉被告将“40万吨／年延迟焦化硫磺回收装置基础工程”交由本诉原告施工建设。该《建筑工程施工合同》中的协议书、通用条款、专用条款对双方的权利和义务均作出了约定。该合同主要约定：
一、工程地点：盘锦市盘山县得胜镇后胡村（盘锦中天石蜡化工有限公司院内）；
二、工程内容：40万吨／年延迟焦化硫磺回收装置基础工程；
三、工程期限：自2012年9月13日至2012年10月23日；
四、付款方式：工程完成50%时，支付40%的工程款；工程竣工后，支付至合同价款的95%，留5%的质保金（一年），质保期满后，无任何质量问题，甲方将余款付清；
五、施工中发包人需对原设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超出原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行需要的变更；承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改，承包人承担由此发生的费用；发生设计变更或工程签证等，按照变更或签证单编制预算书，经发包人批准后进入结算，因变更等延误的工期亦允许顺延。合同订立后，原告九建公司即进入施工现场，对涉案工程进行了施工建设。涉案工程于2013年5月1日交付本诉被告浩业公司使用。本诉被告浩业公司已向本诉原告九建公司支付工程款162万元。另查明：在本案审理过程中，因本诉原、被告双方对涉案工程的工程造价存有争议。本诉原告九建公司申请对涉案工程的工程造价进行鉴定评估。本院经盘锦市中级人民法院依法委托盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程的工程造价进行了鉴定评估，盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司分别于2014年7月19日、2014年11月2日和2015年7月23日作出了盘开来鉴字（2014）第18号涉案工程的鉴定报告、复议申请回复和现场签证分项预算书，该报告的鉴定结论：工程总造价为3，420，261.00元；现场签证部分造价为315，837.43元。原审法院认为：九建公司与浩业公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。合同生效后，双方应按照合同约定履行各自的义务，否则即构成违约，并应承担相应的法律责任。现涉案工程已经交付本诉被告正常使用，经司法鉴定工程总造价为3，420，261.00元，其中不予采信的《现场签证单》工程造价315，837.43元应予扣除，涉案工程的工程款经确认为3，104，423.57元，本诉被告已经向本诉原告支付162万元，故其应继续支付剩余工程款1，484，423.57元，并承担逾期付款的利息，利息的起算时间应为工程交付之日即2013年5月1日。反诉原告浩业公司向本院提出的反诉请求，虽九建公司未按双方签订的《建设工程施工合同》中约定的竣工日期交付涉案工程，但因反诉原告未向本院提交证据证明因涉案工程延迟竣工而使其发生的实际损失，反诉原告应承担举证不能的法律后果，故其反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十八条之规定，
判决如下：
一、被告浩业公司给付原告九建公司工程款1，484，423.57元（3，420，261.00元－315，837.43元－1，620，000.00元），并自2013年5月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，上述款项于判决生效后十日内付清；如逾期履行判决规定的义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回反诉原告浩业公司的诉讼请求。案件受理费28，184.60元，由原告九建公司承担11，272.64元，被告浩业公司承担16，911.96元；鉴定评估费90，000.00元，由原告九建公司承担36，000.00元，被告浩业公司承担54，000.00元；反诉费5，900.00元，由反诉原告浩业公司承担。宣判后，原审原、被告均不服提起上诉，九建公司提起上诉称：1、请求撤销盘山县人民法院（2013）盘县民一初字第00916号民事判决书，依法改判被上诉人盘锦浩业化工有限公司给付工程款1800261元；2、案件全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人对原审法院关于《建设工程合同》及《组织措施设计实施方案》的认定没有异议，仅对《现场签证单》部分的认定有异议。
一、原审法院认定上诉人庭前提供给造价鉴定部门的《现场签证单》与庭审时提供的《现场签证单》原件不符是明显错误的。上诉人向造价部门提供的的《现场签证单》与庭审时提供的《现场签证单》无论从签证单的制作、具体施工的工程量、工程绘图以及所附具体施工图片都是一致的。唯一不同就在于上诉人向鉴定部门提交的《现场签证单》是复印件即包括建设单位、监理单位及施工单位的现场施工人员的签名均为复印的。而在庭审时向法庭提交的《现场签证单》是在原复印件的基础上又由建设单位、监理单位及施工单位的现场施工人员补签的签名。主要是因为在上诉人向法院提起诉讼后，被上诉人的负责人朱国仁找到上诉人，声称要详细核对一下工程量，核对无误后会向上诉人支付工程款。于是上诉人将《现场签证单》全部交给了被上诉人。事后，被上诉人却拒绝将该材料返还上诉人。上诉人无奈只得找当时的现场施工负责人及监理人员补签了该签证。但工程都是实际发生的，施工当时也都经过当时的负责人签字确认的，庭审提供的《现场签证单》与给鉴定单位的《现场签证单》在具体的工程量及细节上并没有任何变化。故，原审法院以上诉人庭前提供给造价鉴定部门的《现场签证单》与庭审时提供的《现场签证单》原件不符为由，对《现场签证单》所涉工程的工程款315837.43元不予支持，明显是不正确的。故，恳请盘锦市人民法院能够对《现场签证单》所涉工程款予以支持，依法改判被上诉人给付上诉人全部工程款1800261元，以维护上诉人的合法权益。浩业公司答辩称：九建公司的签证单不具有客观真实性、合法性，原审判决对此部分费用不予认定合理合法，请求二审法院维持原审法院的这部分判令。
上诉人浩业公司提起上诉称：
一、原审法院对“现场签证不真实，该部分工程款不予支持”的事实认定是正确的，上诉人对此部分事实认定不持有异议，请求二审法院对该部分事实予以确认和认定。
二、上诉人与被上诉人签订不《建设工程施工合同》是固定总价施工合同，原审判决对其非固定总价施工合同的事实认定错误。（一）上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同》中明确约定案涉合同为固定总价合同。（二）上诉人与被上诉人在合同中虽然没有对“风险范围和风险费用计算方法”进行约定，但该行为不能否认合同是固定总价合同的事实。
三、原审判决在有固定总价约定的前提下，进行工程造价鉴定有悖于法律规定，是错误的。
四、盘锦开来工程造价咨询有限公司不具有司法鉴定资质，鉴定依据不足，且其鉴定结论不具有客观真实性和科学性，不应作为认定案件事实的有效证据使用。
五、原审法院以反诉人未提交证据证明实际损失为由，不支持反诉请求的事实认定是错误的。综上所述，上诉人恳请二审法院查明案件事实，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。上诉请求：1请求二审法院依法撤销原审判决；2、请求二审法院依法驳回被上诉人在一审中的本诉请求；3、请求二审法院依法判令被上诉人赔偿上诉人经济损失80万元人民币；4、请求二审法院依法判令被上诉人承担本案涉诉费用。九建公司答辩称：
一、本案《建设工程施工合同》并不是固定总价合同。固定总价合同适用于工程量小、工期短，在施工过程中环境因素变化小，工程条件稳定并合理；工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确；工程结构和技术简单，风险小；投标期相对宽裕，可以有充足的时间详细考察现场、复核工程量，分析招标文件，拟订施工计划的工程。而且凡是固定总价合同要有前提，首先要按着以施工图纸、取费、材料价格、执行哪年定额等相关资料作出施工图预算，在施工图预算双方经过确认的基础上讨论包死价的问题，达成一致意见后签署合同，即使在这种情况下双方同时约定对施工图纸施工工程中对增加或减少变更也要在决算时进行调整。另根据建设部与国家工商总局《建设工程施工合同》99版示范文本通用条款第23条“合同价款及调整”中所推荐的三种确定合同价款的方式。其中第一种即固定价格合同，明确提示：若双方约定采用固定价格合同，则应在“专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定”。而本案中双方签订我方进场施工的时间也是2012年9月13日，也即双方签订合同的当天我方就开始进场施工。双方并没有对施工图纸、取费、材料价格、执行哪年定额等进行约定，更没有进行做预算。从合同本身内容来看，在合同的专用条款中也没有对“风险范围和风险费用的计算方法”进行约定。因此，双方签订的《建设工程施工合同》并不符合固定总价合同的成立要件，而且通过鉴定机构的造价鉴定，确定工程总造价为340余万元，远远高于合同所约定的173万元，若认定为固定总价合同也明显是不公平的。因此，原审法院对《建设工程施工合同》认定为非固定总价合同是正确的。
二、鉴定机构是由浩业公司申请，通过盘锦市中级人民法院技术处在法院备选专业机构中摇号取得的，其具备相应的资质。
三、浩业公司在原审中未提供任何证据证明其发生了实际损失，因此，原审法院驳回浩业公司的上诉请求是正确的。浩业公司在原审中只主张其有经济损失，却无任何证据证明其产生了哪些损失，是否实际发生。因此，原审法院驳回浩业公司的赔偿损失的请求并无不当。综上，原审法院对《建设工程施工合同》认定为非固定价格合同及驳回上诉人的诉讼请求并无当，因此，恳请法庭驳回浩业公司的上诉请求。根据二上诉人的上诉请求和理由及答辩，本案的争议焦点确定为：1、涉案工程是固定价款合同还是以最终结算价款合同；2、原判上诉人浩业公司给付上诉人九建公司1484423.57元，上诉人九建公司要求改判给付1800261元是否有依据；3、上诉人浩业公司要求上诉人九建公司赔偿经济损失80万元是否有依据。针对本案的争议焦点，上诉人九建公司在二审未提供新的证据。上诉人浩业公司针对第三个争议焦点提供的新证据，提供《硫磺回收联合装置可行性研究报告》1份、涉案工程的其他《合同书》共9份、付款凭证11份，证明由于九建公司延迟交付工程长达183天（从合同约定的完工时间2012年10月23日到实际交付时间2013年4月1日）的损失，这期间造成我方因先期投入资金被闲置而造成的按照银行贷款利率计算的利息损失，即涉案工程以外的投入因为拖延工期造成的损失，贷款数额10364321.7元，按银行贷款利率6%计算，即损失31.872965万元（80万元的损失证据不能全部提供，只能提供现有证据证明是31万余元）。上诉人九建公司质证意见：该证据不是新证据，本案在一审时没有提供该组证据，请求二审法院不予认定，对该证据的关联性有异议，不能证明浩业公司因资金闲置造成的利息损失，并且这些合同是浩业公司于其他单位签订的，真实性无法确定，延期交工是由于浩业公司在履行合同中存在违约造成的，包括未按合同约定进行三通一平、未按合同约定向九建公司支付工程款、在施工过程中新增工程量导致工期延长，按照合同通用条款中的约定，发包人不按合同约定支付工程款，双方未达成延期付款协议而导致施工无法进行，由发包人承担责任，因此九建公司不应承担责任，浩业公司提供的证据不能证明其要证明的问题，请求二审法院不予采认。经审理，二审查明九建公司与浩业公司签订的《建设工程施工合同》是固定价格合同，合同价款为173万元。鉴定部门出具的工程造价鉴定汇总表中前10项为双方签订的合同内工程量及造价，造价为1899320.70元，比固定价款多计169320.60元（1899320.70元-1730000元）。二审查明的其他事实与一审法院查明的案件事实一致。
本院认为，九建公司与浩业公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效。双方应依约履行，双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定为固定价格合同，而原审法院确依九建公司申请对合同内工程进行价款鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，原审法院属认定事实错误，本院对合同内工程鉴定部门多计的工程款169320.60元依法改判。因此多发生的鉴定费用由九建公司承担关于九建公司要求改判浩业公司给付尚欠工程款1800261元的问题。1800261元其中315837.43元是《现场签证单》的数额，因九建公司庭前提供给造价鉴定部门的《现场签证单》与庭审时提供的《现场签证单》原件，经原审法院核对原件均不符，因此原审法院未予认定，九建公司在二审也未提供为什么庭前提供给造价鉴定部门的《现场签证单》与庭审时提供的《现场签证单》原件均不符的证据证明《现场签证单》工程量已施工的真实性和可采信的正当理由及合理解释，故本院对该项请求不予支持。鉴定部门作出的涉案工程价款总计3420261.00元，除固定价款多计169320.60元和签证价款315837.43元本院不予认定外其他工程价款本院予以认定。关于浩业公司要求九建公司赔偿经济损失80万元的问题。一二审浩业公司均请求九建公司赔偿经济损失80万元，但浩业公司在一审未提供经济损失80万元的证据，虽然浩业公司在二审提供了《硫磺回收联合装置可行性研究报告》1份、涉案工程的其他《合同书》共9份、付款凭证11份，证明由于九建公司延迟交付工程长达183天（从合同约定的完工时间2012年10月23日到实际交付时间2013年4月1日）的损失30余万元，但工程造价鉴定报告可证明双方签订的固定价款《建设工程施工合同》工程外增加了新的工程量，是九建公司延期交工的主要原因，故浩业公司请求九建公司赔偿合同约定的完工时间至实际交付时间期间的延期交工造成的经济损失，本院不予支持。原判认定事实不清，适用法律错误。本院对原判予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销辽宁省盘山县人民法院（2013）盘县民一初字第00916号民事判决；
二、盘锦浩业化工有限公司在本判决发生法律效力后10日内给付中国化学工程第九建设公司工程款人民币1315102.97元（3420261.00元-1620000.00元-315837.43元-169320.60元），并自2013年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。如盘锦浩业化工有限公司未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回中国化学工程第九建设公司与盘锦浩业化工有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费28184.60元，由盘锦浩业化工有限公司承担16635.92元，由中国化学工程第九建设公司承担11548..68元。一审反诉费5900.00元，由盘锦浩业化工有限公司承担。二审中国化学工程第九建设公司和盘锦浩业化工有限公司共计交纳案件受理费56313元，由中国化学工程第九建设公司承担3686.40元，由盘锦浩业化工有限公司承担24478.60元，退还中国化学工程第九建设公司14074元，退还盘锦浩业化工有限公司14074元。一审鉴定费90000.00元，由中国化学工程第九建设公司承担55000.00元，由盘锦浩业化工有限公司承担35000.00元。本判决为终审判决。
审判长 ： 杨 敏
审判员 ：徐振强
审判员 ： 李 野
二〇一六年一月二十日
书记员 ：赵燕菲 来源：百度“”