湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂荆州中民四终字第00186号
上诉人（原审原告）：周小冬，荆州市天道商贸有限公司员工。
委托代理人：卢汉云，湖北博智律师事务所律师。
委托代理人：覃文谦，荆州市天道商贸有限公司法定代表人。
被
上诉人（原审被告）：杨本雄。
委托代理人：刘于东，湖北瑞德律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：张福菊，系被上诉人杨本雄之妻。
被
上诉人（原审被告）：荆州市金湖锦酒店有限公司，住所地荆州市荆州区东环路。
法定代表人：刘春燕，经理。
委托代理人：江明炎，湖北蓝宇律师事务所律师。
委托代理人：王晖鸿，湖北蓝宇律师事务所律师。
上诉人周小东因与被上诉人杨本雄、张福菊、荆州市金湖锦酒店有限公司民间借贷纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2012）鄂荆州区民初字第269号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后，作出（2014）鄂荆州中民四终字第00014号民事裁定，撤销了荆州市荆州区人民法院（2012）鄂荆州区民初字第269号民事判决，将案件发回荆州市荆州区人民法院重审。荆州市荆州区人民法院重审后，作出（2014）鄂荆州区民初字第01030号民事判决，宣判后，上诉人周小冬仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人周小东的委托代理人卢汉云、覃文谦，被上诉人杨本雄的委托代理人刘于东，被上诉人荆州市金湖锦酒店有限公司的委托代理人王晖鸿到庭参加诉讼，被上诉人张福菊经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周小冬一审诉称：被告杨本雄与张福菊因共同经营酒店于2010年6月25日至2010年11月25日分三次向原告周小冬借款100万元，现杨本雄经原告多次催收拒不偿还借款本息，特诉至人民法院，请求依法判令二被告立即偿还借款100万元及利息，判令二被告承担本案诉讼费用。被告荆州市金湖锦酒店有限公司是被告杨本雄、张福菊的担保方，依照《担保法》的相关规定，应承担连带担保责任。请求判令荆州金湖锦有限公司承担担保责任，连带偿还原告借款100万元及利息。
被上诉人杨本雄一审辩称：被告分三次向原告借款是事实，但并非借款100万元，只有96万元，但欠款所记总额为100万元，实际上原告扣除第一个月利息，只出借96万元，被告已还款76.4万元，只剩余17.6万元；原一审认定被告还款40万元，实际还款44万元，4万元是还款给了覃文谦；欠条并未约定利息。被上诉人张福菊一审未到庭应诉。
被上诉人荆州市金湖锦酒店有限公司一审辩称：原告与被告杨本雄签订的欠条上所盖印章不是我公司印章，该借款与我公司无任何关系，应驳回原告对我公司的诉请。一审认定：被告杨本雄与张福菊系夫妻关系。被告杨本雄分别于2010年6月25日向原告借款（现金）50万元，并出具了收条，约定2010年11月底前还款，应原告的要求，被告在借条上加盖了“荆州市金湖锦酒店有限公司”字样的印章作为担保方；于2010年8月25日向原告周小冬借款（现金）30万元，约定2010年11月底还款，并加盖了“荆州市金湖锦大酒店”字样的印章作为担保方；于2010年11月25日向原告借款（现金）20万元，并在借条上加盖了“金湖锦大酒店检”字样的印章，注明以金湖锦经营权担保。此后，被告杨本雄于2010年9月25日向原告银行卡汇款40000元，11月25日给原告银行卡存款32000元，2011年4月24日向原告银行卡转存40000元，5月25日向原告银行卡转存40000元，7月25日向原告银行卡存款40000元，8月24日向原告银行卡转存100000元，10月24日向原告银行卡转账36000元，11月24日向原告银行卡转存36000元，12月24日向原告银行卡转账36000元，九次共计40万元。此后，由于被告未再向原告汇款，导致本案诉讼。在本案原一审宣判前，被告杨本雄向原告周小冬出具130万元欠条，载明欠周小冬借款本金100万元，利息30万元。一审另认定：被告杨本雄向原告出具的三张借条上加盖的公章与本案被告荆州市金湖锦酒店有限公司在工商部门备案的公章均不一致。
被告杨本雄在庭审中陈述，这三枚加盖的公章均是其私自雕刻的，是应原告要求加盖的，与被告荆州市金湖锦酒店有限公司无关。一审认为：被告杨本雄分三次向原告借款并出具了100万元的借条，双方的债权债务关系明确，有借条为据，依法应当偿还。由于借条中对借款利息没有约定，双方是否口头约定利息亦不明确，依法应视为不给付利息，但原告可以向被告主张逾期还款利息。2010年6月25日、2010年8月25日的借款，被告应自借款到期次日（即2010年12月1日）开始计付利息。2010年11月25日的借款未约定还款期限，被告应自原告主张权利之日起（即2012年2月29日）起计付利息。本案所涉借款，原告辩称被告还款额度已经大于最小的额度，其未能将借条收回，认为被告偿还的40万元与本案无关。但从日常经验法则来判断，借条是否收回，不是证明当事人是否履行义务的唯一形式。本案的被告杨本雄九笔还款均发生在本案所涉债权、债务关系之后，而原告又没有证据证明其与被告之间还存在其他债权债务关系的情况下，应认定该40万元系被告偿还本案所涉债务。因原、被告未约定利息，原告亦不认可该九笔还款系支付利息，故被告杨本雄汇到被告账户中的40万元应认定为偿还本金。对被告以原告向其借款时未足额支付应扣减借款本金的主张，因没有证据佐证，应不予采信。原告就二被告夫妻关系存续期间以被告杨本雄个人名义向其所负债务主张权利，依法应按二被告的夫妻共同债务处理，由二被告共同承担偿还责任。另外，对被告杨本雄向原告周小冬出具130万元欠条，虽然被告杨本雄辩称系在被胁迫情况下出具的，其也未能提供证据证明，但原告周小冬亦未提供证据证明该100万元借款具体的出借履行证据（现金借款还是转账给付），且未提供证据证明该100万元借款与本案诉争借款是否系同一笔，故原告周小冬对此130万元欠条主张，不能支持。原告作为债权人，在借款给被告杨本雄要求提供担保时，未尽基本的注意义务，导致三张借条上的担保人使用了三种不同印章，且均非本案被告荆州市金湖锦酒店有限公司的印章，故对原告主张被告荆州市金湖锦酒店有限公司系担保人应承担连带责任的请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：
一、由被告杨本雄、张福菊于本判决生效后十日内共同偿还原告周小冬借款本金60万元，并从2010年12月1日起按本金40万元，从2012年2月29日起按本金20万元，均依照中国人民银行同期贷款利率计算利息至清偿原告之日止；
二、驳回原告周小冬的其他诉讼请求。受理费13800元，由原告周小冬负担4140元，被告杨本雄、张福菊负担9660元。周小东不服上述判决上诉称：
一、被上诉人杨本雄主张的9笔共计40万元还款中，只有25.3万元是针对涉案借款的，其余14.7万元与涉案借款无关；
二、杨本雄所还款项系支付的涉案借款的利息，不应认定是归还的借款本金。荆州市荆州区公安分局曾以杨本雄涉嫌非法吸收公众存款罪对其刑事立案，在公安机关的起诉意见书中认定杨本雄以月息2％至8％向上诉人等11人借贷300余万元。上诉人与杨本雄非亲非故，也不可能向其提供无息借款。本案原一审宣判前，上诉人与杨本雄就涉案借款通过算账，双方确认杨本雄尚欠借款本金100万元，利息30万元，为此杨本雄于2013年8月14日给上诉人重新立下了130万元的欠条，该事实进一步佐证双方的借贷并非无息借贷。
三、杨本雄在涉案借款发生时仍是金湖锦酒店的实际经营者，其以实际经营金湖锦酒店时使用的印章对涉案借款提供担保的行为完全符合表见代理，故被上诉人荆州市金湖锦酒店有限公司对涉案借款应承担连带责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或将案件发回重审。杨本雄答辩称：上诉人分三次向答辩人提供的借款本金只有96万元，并非上诉人所称的100万元；答辩人除通过银行转账还款40万元外，还以现金还款38.4万元，答辩人实际只欠上诉人17.6万元。请二审法院查明本案事实，采纳答辩人的意见。荆州市金湖锦酒店有限公司答辩称：上诉人称杨本雄借款时系金湖锦酒店的经营者，其用经营金湖锦酒店时使用的印章为借款担保构成表见代理，这一观点不能成立。杨本雄经营金湖锦酒店是基于与答辩人之间的租赁关系，按照租赁合同约定，杨本雄租赁金湖锦酒店经营时不能使用答辩人的印章，其用于担保的印章均是杨本雄在外私刻的，与答辩人在工商及税务部门备案的印章并不相同。构成表见代理，相对人必须是善意且无过错，杨本雄使用私刻的印章担保，上诉人存在疏于审查的过错，故上诉人主张的表见代理不能成立。即使按照上诉人的观点来考量本案，根据《担保法》第二十六条的规定，连带责任保证，在债务履行期限盖满后提起诉讼的期间为6个月，涉案三笔借款最后的履行期限为2010年11月25日，均未约定保证期间，应从借款期限届满的次日起计算保证期间，6个月到期日为2011年5月，而上诉人起诉时间为2012年2月24日，超过了保证期间，答辩人也不应承担保证责任。二审查明：被上诉人杨本雄、张福菊系夫妻关系，杨本雄在二人夫妻关系存续期间，先后给上诉人周小东立下三份借条，其中2010年6月25日的借条载明，借款金额50万元，还款时间为2010年11月底，杨本雄在该借条上加盖了“荆州市金湖锦酒店有限公司”字样的印章作为担保方；2010年8月25日借条载明，借款金额30万元，还款时间为2010年11月底，杨本雄在该借条上加盖了“荆州市金湖锦大酒店”字样的印章作为担保方；2010年11月25日借条载明借款金额为20万元，未约定还款时间，杨本雄在该借条上加盖了“金湖锦大酒店检”字样的印章，注明以金湖锦经营权担保。杨本雄在诉讼中称，其立下上述三份借条后，周小东实际支付的借款分别为48万元、28.8万元、19.2万元。对此，周小东在原二审庭审时予以认可，并称实际支付借款数额与借条载明借款数额的差额部分是按照双方约定的4％的借款月利率预扣的一个月的借款利息。一审法院重审本案时，杨本雄亦当庭认可周小冬实际支付的借款数额与借据载明的借款数额的差额部分系周小冬扣除的第一个月的借款利息。杨本雄出具上述三份借条时，系在租赁被上诉人荆州市金湖锦酒店有限公司原开办的金湖锦大酒店的房屋期间，双方的租赁合同约定，杨本雄租赁房屋经营期间应另行办理营业执照，名称为荆州区金福锦大酒店。杨本雄在一审庭审时陈述，其在三份借条担保方所加盖的印章均是其私自雕刻的。上述借贷关系发生后，杨本雄通过银行卡转账的方式，先后于2010年9月25日、11月25日、2011年4月24日、5月25日、7月25日、8月24日、10月24日、11月24日、12月24日向周小东还款40000元、32000元、40000元、40000元、40000元、100000元、36000元、36000元、36000元，九次共计40万元。对此，周小冬在本案原一审庭审时予以认可。此后，由于杨本雄未再向周小东还款，导致本案诉讼。本案原一审宣判前，杨本雄于2013年8月14日给周小东重新立下一份欠条，载明：“今欠到周小东人民币壹佰叁拾万元整（五个月内付），但超过五个月按月息2分计算，五个月内不计息（本金合计100万元，利息30万元）。杨本雄2013.8.14”。周小东在原二审庭审时以及一审法院重审本案时，均将该欠条作为证据提交，以佐证双方的借贷并非无息借贷，杨本雄已经支付的款项系借款利息。杨本雄则称，该欠条系受对方胁迫立下的，但其未能就此举证证明。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题可归纳为：
一、当事人对涉案借款是否有利息约定；
二、若当事人对涉案借款有利息约定，对约定的利息依法应如何保护；
三、被上诉人杨本雄就涉案借款还款的金额应如何认定；
四、被上诉人杨本雄的还款应如何冲抵涉案借款的本息；
五、被上诉人杨本雄、张福菊、荆州市金湖锦酒店有限公司就上诉人周小冬尚未得到归还的借款本息是否应承担还款责任。关于焦点一、
本院认为：被上诉人杨本雄在一审法院重审本案的庭审中已经明确认可其所立借据载明的借款数额与周小冬实际提供的借款数额的差额部分系周小冬扣除的第一个月的借款利息，杨本雄上述自认足以证明杨本雄与周小冬就涉案借款是有利息约定的，且约定的利率为月利率4％。关于焦点二，
本院认为：最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。涉案借款发生时，中国人民银行规定的同类贷款（借款期限六个月内）的基准年利率为4.86％，折合成月利率后的四倍为1.62％，本案当事人约定的借款月利率明显高于同期中国人民银行规定的同类贷款月利率的四倍，对超出部分的利息约定依法不能保护。关于焦点三，
本院认为：上诉人周小冬在原一审庭审中已经认可收到了杨本雄九笔共计40万元的还款，其主张其中部分款项与涉案借款无关，但未能举证证明，故一审判决认定杨本雄已就涉案借款向周小东还款40万元并无不当，本院亦应认定杨本雄就涉案借款还款的金额为40万元。关于焦点四，
本院认为：杨本雄分9次向周小冬归还的共计40万元款项，究竟是还本还是付息当事人并无明确约定，故应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，就杨本雄每笔还款按照先息后本的原则逐笔抵冲的每笔还款时所发生的借款本息。一审将杨本雄的还款全部冲抵借款本金不当，本院按照上述法律规定的冲抵方式冲抵计算后，截止杨本雄最后一次还款时（即2011年12月24日），涉案借款尚未归还的借款本金为796867.89元，此前的借款利息亦全部冲抵完毕。关于焦点五，
本院认为：涉案借贷行为均发生在被上诉人杨本雄、张福菊夫妻关系存续期间，依法应认定为被上诉人杨本雄、张福菊的夫妻共同债务，二人应对上诉人周小冬尚未得到归还的借款本金796867.89元及从2011年12月25日起至借款清偿完毕之日止，按照月利率1.62％计算的借款利息承担共同还款责任。杨本雄就涉案借款出具借条时，并非被上诉人荆州金湖锦酒店有限公司营业执照中载明的法定代表人，其使用了三种不同印章提供担保，且与荆州金湖锦酒店有限公司诉讼中提供的该公司工商档案中的所使用的印章明显不符，周小东对杨本雄能否代表荆州金湖锦酒店有限公司疏于审查，未尽基本的注意义务，周小东主张杨本雄的行为属于表见代理行为的上诉理由不能成立。原判决未支持周小东要求荆州金湖锦酒店有限公司就涉案借款承担连带保证责任的诉请是正确的。综上，依照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、撤销荆州市荆州区人民法院（2014）鄂荆州区民初字第01030号民事判决；
二、被上诉人杨本雄、张福菊在本判决生效后共同偿还上诉人周小东借款本金796867.89元及从2011年12月25日起至借款清偿完毕之日止，按照月利率1.62％计算的借款利息；
三、驳回上诉人周小东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元及二审案件受理费13800元，均由被上诉人杨本雄、张福菊共同负担。本判决为终审判决。
审判长 杜坚松
审判员 曾凡玉
审判员 范昌文
二〇一六年一月二十日
书记员 黄 芳