浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）浙温刑终字第1840号原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。上诉人（原审被告人）夏华山，务工。因本案于2015年8月5日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人谢忠凯，浙江中坚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张炜玲，无业。因本案于2015年8月5日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人林海，浙江中坚律师事务所律师。浙江省温州市瓯海区人民法院审理温州市瓯海区人民检察院指控原审被告人夏华山、张炜玲犯破坏公用电信设施罪一案，于2015年11月25日作出（2015）温瓯刑初字第1162号刑事判决。原审被告人夏华山、张炜玲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年7月28日左右，被告人夏华山、张炜玲受他人纠集，利用他人提供的“伪基站”设备群发诈骗短信，并每天收取上家支付的费用人民币2000元。2015年7月28日至同年8月5日期间，夏华山、张炜玲驾驶车辆并携带伪基站设备分别来到广东省潮州市、福建省福州市、浙江省温州市等地群发诈骗短信，并已收取费用共计人民币6000元。同年8月5日14时许，公安人员在温州市鹿城区双屿街道鞋都工业区一小路上，将正在使用“伪基站”设备群发诈骗短信的夏华山、张炜玲抓获，同时缴获“伪基站”设备一套（包括笔记本电脑、信号发射器、电源器、诺基亚手机）、银行卡及现金人民币2000元。经检测，查获的无线电设备发射频率为944.91MHz，该频率为中国移动通讯公司使用频率；“伪基站”短信模块中有85412条为真实有效数据，其中受影响通信中断的温州移动用户为14451户。原判以破坏公用电信设施罪分别判处被告人夏华山、张炜玲各有期徒刑三年；作案工具笔记本电脑一部、诺基亚手机一只、电源器一台、发射器一台以及违法所得人民币2000元予以没收。原审被告人夏华山上诉称，（1）原判以自己驾驶车辆流动群发诈骗短信为由酌情从重处罚，重复评价，量刑过重。流动作案群发诈骗短信为“伪基站”犯罪中的常见情形，原判鉴于自己行为已同时触犯破坏公用电信设施罪和诈骗罪，并择一重罪定性为破坏公用电信设施罪，定性时已考虑相应情节，量刑时不应再酌情从重。（2）原判认定自己具有坦白情节，且系从犯，但未予减轻处罚，量刑过重。（3）自己参与犯罪时间短，作用小，主观恶性小，归案后认罪悔罪，家人尚需照料。综上，请求二审从轻改判。原审被告人张炜玲上诉称，（1）自己参与犯罪时间短，通过干扰通讯信号的方式群发短信，相较物理破坏公用电信设施的社会危害明显要小。（2）自己受上家雇佣实施犯罪，属从犯，应减轻处罚。（3）自己系初犯、偶犯，主观恶性小，归案后能如实供述罪行。原判量刑过重，请求二审从轻改判。夏华山、张炜玲的辩护人均提出如下辩护意见，（1）原判认定夏华山在广东、福建等地群发诈骗短信的证据仅有二被告人的供述，证据不足。（2）本案通讯中断的用户数仅14451户，原判对夏华山的量刑明显重于同一地区类似案情案件，量刑不当。
经审理查明，原判认定的事实，有检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片、电子物证检验报告及光盘、检测报告、中国移动温州分公司出具的情况说明、机动车注册登记信息、汽车租赁合同、二手车销售发票、委托书、QQ聊天记录、抓获经过、人口信息等证据证实。二被告人亦供认不讳，所供能够相互印证，且与上述证据证实的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于被告人夏华山、张炜玲及辩护人的诉、辩意见，本院综合分析评判如下：（1）夏华山、张炜玲是否流窜于广东潮州、福建福州、浙江温州等地作案。二被告人均供称自己自2015年7月28日开始驾车于广东潮州、福建福州、浙江温州等流窜发送诈骗短信，偶有中断，累计发送时间达四天；电子物证检验报告证明二被告人处查获的伪基站设备于2015年7月28日、7月29日、7月30日、8月4日、8月5日均有有效短信数据发出。以上证据相互印证，足以证明二被告人流窜多地发送诈骗短信的事实。（2）二被告人发送诈骗短信数量。经对查获的伪基站设备内数据进行提起、分析，共获取IMSI码达85412条，其中温州移动用户14451户。IMSI码系通讯网络识别用户唯一代码，仅在受影响用户已成功接收短信后伪基站设备方能获取、储存用户ISMI码。因此，二被告人发送的有效诈骗短信数量应为85412条，受影响的14451户温州移动用户仅为部分通讯中断用户。（3）是否对犯罪情节重复评价。二被告人使用“伪基站”设备占用公用电信网络频率，强制切断受影响通讯用户与公用电信网络的链接，破坏正在使用的公用无线通讯网络，严重危害公共安全，符合破坏公用电信设施罪构成要件。同时，二被告人发送诈骗短信，接收短信用户可能因此遭受财产损失，其行为较使用“伪基站”发送推销广告等其他内容短信危害更大。原判据此对二被告人酌情从重处罚，并无重复评价。综上，夏华山、张炜玲及辩护人提出的事实、量刑方面相关诉、辩意见，与查明的事实、法律规定不符，均不予采纳。
本院认为，上诉人夏华山、张炜玲结伙非法使用“伪基站”设备切断公用电信网络信号，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪。原判鉴于夏华山、张炜玲受他人雇佣，在共同犯罪中所起作用小，系从犯，归案后又能如实供述自己的罪行，已依法从轻处罚。对夏华山、张炜玲以自己认罪悔罪、家人尚需照料等为由要求减轻处罚的上诉意见，均不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 南凌志
审 判 员 孙彭聃
代理
审判员 方 勇
二〇一六年一月二十日
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