上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民三（民）终字第1107号上诉人（原审原告）黄紫云，女，1977年7月11日出生，汉族，住上海市嘉定区。委托代理人韩凤鸣，男，1958年8月14日出生，汉族，住上海市徐汇区。被上诉人（原审被告）永乐（中国）电器销售有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人黄秀虹，执行董事。委托代理人虞龙波。
上诉人黄紫云因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2015）嘉民四（民）初字第356号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄紫云的委托代理人韩凤鸣、被上诉人永乐（中国）电器销售有限公司（以下简称“永乐电器公司”）的委托代理人虞龙波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，黄紫云系本市从业人员。2005年8月5日，黄紫云进永乐电器公司工作，担任营业员，双方签有劳动合同。2013年4月至5月，永乐电器公司将黄紫云月固定工资由2，030元调整为1，620元。2013年8月1日，永乐电器公司将黄紫云代理配件主任岗位调整为空调营业员，固定工资由每月2，200元调整为本市最低工资标准。2014年10月1日，双方续签期限自2014年10月1日起的无固定期限劳动合同。2014年12月7日20时53分，电脑OA主任胥超下班时代黄紫云打卡。2015年1月12日，永乐电器公司以黄紫云严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与黄紫云的劳动合同。2015年1月21日，黄紫云向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求永乐电器公司支付2014年12月1日至同年1月31日工资差额2，180元、2013年4月至同年5月间工资差额820元、2013年8月至2014年11月间工资差额7，680元、违法解除劳动合同赔偿金76，000元、2014年5天未休年休假工资1，839.08元。2015年3月24日，该会嘉劳人仲（2015）办字第195号裁决书作出裁决，永乐电器公司应支付黄紫云20**年4月、5月工资差额820元，不支持黄紫云其他的仲裁请求。黄紫云不服仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令永乐电器公司支付2014年12月1日至同年1月31日工资差额2，180元、2013年4月至同年5月间工资差额820元、2013年8月至2014年11月间工资差额7，680元、违法解除劳动合同赔偿金76，000元、2014年5天未休年休假工资1，839.08元。原审审理中，黄紫云撤回要求永乐电器公司支付2014年12月1日至同年1月31日工资差额2，180元、2014年5天未休年休假工资1，839.08���的请求。原审法院另查，永乐电器公司2013年4月7日发布实施的《奖惩条例细则》规定，以欺骗性理由请假、休假、续假，考勤记录弄虚作假的，属于严重的不诚实行为，系不可原谅的违纪行为，将被立即解雇。原审法院经审理后认为，根据劳动合同法规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2013年4、5月，永乐电器公司将黄紫云月固定工资由2，030元调整为1，620元，永乐电器公司既未与黄紫云达成降薪协议，又未举证证明对黄紫云变岗降薪具有充分的合理性，故黄紫云要求永乐电器公司支付2013年4-5月因降薪引起的工资差额的请求，原审法院予以支持。依据最高法院司法解释规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、���政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。2013年8月1日，永乐电器公司将黄紫云代理配件主任岗位调整为空调营业员，固定工资由每月2，200元调整为本市最低工资标准。黄紫云未提供证据证明向永乐电器公司提出异议，视为双方同意变更劳动合同相关内容。同时，永乐电器公司对黄紫云调岗降薪的决定，不违反法律强制性规定，应予确认。故黄紫云要求永乐电器公司支付2013年8月至2014年11月间因调岗降薪引起的工资差额的请求，原审法院不予支持。2015年1月12日，永乐电器公司以黄紫云严重违反劳动纪律为由，解除与黄紫云的劳动合同是否合法有效？首先，永乐电器公司《奖惩条例细则》规定，考勤记录弄虚作假的，属于不可原谅（严重）的违纪行为，将解除劳动合同；其次，2014年12月7日，黄紫云同事胥超下班时为黄紫云代打卡。黄紫云考勤卡应由其本人保管，胥超为其代打卡，证明黄紫云委托胥超打卡。黄紫云考勤弄虚作假，严重违反公司劳动纪律，永乐电器公司给予解除劳动合同处理，并不违反法律规定，应确认有效，故黄紫云要求永乐电器公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、永乐（中国）电器销售有限公司应于本判决生效之日起十日内支付黄紫云20**年4月、5月工资差额计人民币820元；
二、驳回黄紫云要求永乐���中国）电器销售有限公司支付2013年8月至2014年11月间工资差额人民币7，680元的诉讼请求；
三、驳回黄紫云要求永乐（中国）电器销售有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币76，000元的诉讼请求。原审判决后，黄紫云不服，向本院提起上诉。
上诉人黄紫云诉称：1.劳动合同法规定，经协商一致可以变更劳动合同约定的内容，但应当采用书面形式。2013年8月至2014年11月，永乐电器公司将黄紫云月固定工资2，200元降为本市最低工资标准，既没有书面变更协议，也无证据证明双方有过口头协议。尽管黄紫云20**年8月1日开始岗位发生变化，但并不表明黄紫云同意降低薪酬标准，故永乐电器公司单方面降低月工资标准应属无效。2.永乐电器公司解除双方劳动合同的依据是《国美电器奖惩条例细则V4.0》，实际上就是本案系争的《奖惩条例细则》，永乐电器公司声称该细则已向黄紫云公示告知，并提供《确认表》予以证明。《确认表》上虽有黄紫云签名，但该签名并非黄紫云本人所签，故《奖惩条例细则》当属无效。根据黄紫云提供的《对公司员工考勤和新进员工入职和转正工作的相关规定》第一条第一项规定，代他人或由他人代刷、打卡，三次以上属于严重违反公司规章制度，可以给予解除劳动合同。现黄紫云仅被胥超代打考勤卡一次，达不到严重违纪且可解除劳动合同的程度。而且，《关于上海永乐嘉定店代打卡情况的处罚通报》载明被处罚的人除黄紫云外，还有胥超、贾小梅等，但对代黄紫云打卡的胥超处罚仅是行政扣罚10分，并未解除劳动关系；贾小梅多次违规不仅未被解除劳动关系还升职担任了上海永乐BLLH城中路店综合专员。这些事实说明永乐电器公司处罚标准不一，对黄紫云是不公平的。综上，黄紫���以原审判决认定事实及适用法律错误为由提起上诉，请求撤销原审判决第二、三项，改判要求永乐电器公司支付2013年8月至2014年11月期间工资差额7，680元及违法解除劳动合同赔偿金76，000元被上诉人永乐电器公司辩称：2013年8月，永乐电器公司向黄紫云发出《人事异动通知书》，将黄紫云工作岗位从代理配件主任调整为空调营业员，黄紫云予以确认，因而不存在工资差额。黄紫云制作假指模和由胥超代打卡，都是严重违反《奖惩条例细则》规定的行为，并提供黄紫云已签收该细则的《确认表》原件为证。黄紫云以《确认表》上签名非其本人所签而予否认，但事实上永乐电器公司所有的规章制度都通过法定程序制定并经公示的。对于贾小梅最终未被解除，实际情况是贾小梅被处罚后，向永乐电器公司提出申诉且表示悔过，而黄紫云没有任何悔过表示。黄紫云因由他人代打卡事实，严重违纪才被解除劳动合同，故永乐电器公司单方解除行为合法，不应支付赔偿金。综上，请求驳回黄紫云的上诉请求，维持原判。本院
经审理查明，2015年1月6日，永乐电器公司发布《关于上海永乐嘉定店代打卡情况的处罚通报》，上载：“1、2014年12月7日20：53：35嘉定店电脑OA主任胥超在指纹机前打卡一次，考勤记录显示的为黄紫云，且发现嘉定店空调营业员黄紫云未出现在监控录像内打卡，故计一次代打卡。……按照《国美电器奖惩条例细则V4.0》第四章第七节第六条（以欺骗性理由请假、休假、续假，考勤记录弄虚作假的）、第一节第二条之规定，现对相关人员处理如下：1、给予违规代打卡的上海永乐嘉定店电脑OA主任胥超、美的冰洗促销员蔡邦平行政扣罚10分。2、嘉定店空调营业员黄紫云、冰洗营业员胡秋英、伊莱克斯冰箱专员贾小梅弄虚作假，制作指模，互相代打卡。严重违反公司相关规定，做解雇处理。……”黄紫云认可当日由他人代打卡之事，但否认系其事先安排，认为根据《对公司员工考勤和新进员工入职和转正工作的相关规定》的规定，代打卡三次以上才可以解除劳动合同，且表示从未见过《国美电器奖惩条例细则V4.0》。永乐电器公司对黄紫云提交的《对公司员工考勤和新进员工入职和转正工作的相关规定》真实性不予认可，并为证明《国美电器奖惩条例细则V4.0》已向黄紫云公示，永乐电器公司在二审中提供了《确认表》原件一份。该表载明“……本人承诺遵守公司的包括《奖惩条例细则》（即《国美电器奖惩条例细则V4.0》）在内的各项规章制度。”在黄紫云员工姓名一栏有“黄紫云”签名。黄紫云否认《确认表》上的签名系其本人所签，申请对《确认表》上的“黄紫���”签名是否系黄紫云本人所写进行笔迹鉴定。2015年12月8日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心（2015）技鉴字第1560号《鉴定意见书》，鉴定意见为“《确认表》上需检的‘黄紫云’签名不是黄紫云所写”。经质证，双方当事人对《鉴定意见书》真实性均无异议。原审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议；依法订立的劳动合同具有法律约束力，当事人应予恪守和履行。黄紫云声称永乐电器公司擅自将其月工资2，200元降为本市最低工资，故主张2013年8月至2014年11月期间差额。永乐电器公司为此提供《人事异动通知书》反驳称，黄紫云工作岗位已调整为营业员，根据双方所签劳动合同第十二条约定的岗变薪变原则，公司有权核定黄紫云新岗位���工资，故不存在工资差额。对该通知书，黄紫云在原审法院2015年7月2日庭审笔录中称，“真实性无异议，认可岗位变动，不认可变薪，上面没有写。”然劳动合同“劳动报酬”部分第十二条约定，根据岗变薪变的原则，如黄紫云的工作岗位出现变化，永乐电器公司有权根据黄紫云新的岗位职责对其薪酬标准进行重新核定。现黄紫云在认可岗位变动的情况下，以岗位变动不等于薪酬变动为由主张工资差额，该主张与双方的约定不一致，原审法院据此对黄紫云有关工资差额的诉求未予支持，并无不当。依据劳动合同法第三十九条规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同。但是，对用人单位就该情形下解除劳动合同，法律对于用人单位就劳动者违反规章制度的举证责任予以了规范：第一、规章制度的内容必须符合法律法规的规定；第二、规章制度必须按照法律规定的程序制定；第三、规章制度必须向劳动者公示。永乐电器公司以黄紫云违反《奖惩条例细则》的相关规定为由，解除了与黄紫云的劳动合同，且为证明该细则的制定经过民主程序并已告知黄紫云，提交了由黄紫云签名的《确认表》。黄紫云对该表上其签名的真实性不予认可，后经笔迹鉴定证实《确认表》上“黄紫云”签名并非黄紫云本人所写。故永乐电器公司声称已向黄紫云告知《奖惩条例细则》，无事实依据，本院不予采信。由于永乐电器公司没有履行有效的公示告知程序，本案系争《奖惩条例细则》对黄紫云不发生效力。现永乐电器公司依据该细则对黄紫云行使单方解除权，缺乏事实和法律依据，本院据此认定永乐电器公司的解除行为构成违法解除。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。现黄紫云在永乐电器公司违法解���劳动合同的情况下，选择向该公司主张违法解除劳动合同的赔偿金，并无不妥。根据永乐电器公司提供的工资明细表，以黄紫云实际获得的月收入扣除非常规性的工资项目后，确认劳动合同解除前黄紫云12个月的平均工资为2，651.77元，现双方认可黄紫云的工作年限自2005年8月5日至2015年1月12日，故永乐电器公司应支付黄紫云违法解除劳动合同的赔偿金50，383.63元。鉴定费1，500元，由永乐电器公司负担。因黄紫云已预付该费用，故永乐电器公司应直接支付给黄紫云。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持上海市嘉定区人民法院（2015）嘉民四（民）初字第356号民事判决第一、二项；
二、撤销上海市嘉定区人民法院（2015）嘉民四（民）初字第356号民事判决第三项；
三、被上诉人永乐（中国）电器销售有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人黄紫云违法解除劳动合同赔偿金人民币50，383.63元。鉴定费人民币1，500元，由被上诉人永乐（中国）电器销售有限公司负担。一审案件受理费人民币5元，二审案件受理费人民币10元，均由被上诉人永乐（中国）电器销售有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 王 安
审判员 郭征海
审判员 易苏苏
二〇一六年一月二十日
书记员 水 波附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的���以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 来源：